广州许霆与成都“许霆”

　　[b]两个“许霆”STRONG>
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* q4 e* G! U' y1 _8 V+ Z5 X7 _' j　　广州许霆事情已经家喻户晓。

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　　去年，成都也出现一个“许霆”。有人使用自动提款机取款后，不慎将信用卡遗忘在提款机内。成都“许霆”张力镜发现后，从卡内提取43000元现金。四川锦江区法院2008年2月28日对该案作出一审判决，张力镜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元1。
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　　[b]法律规定STRONG>


, l. F0 [" ~. y' g1 D$ R　　相似案件，其实性质不同，法律有不同的规定。


　　成都“许霆”案件，有明确的法律规定。《刑法》第一百九十六条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的……冒用他人信用卡的”，构成信用卡诈骗罪。
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% g" z& s* Q/ s7 S1 g　　广州许霆的行为，法律没有明确规定。法院定性为“盗窃金融机构罪”，但盗窃的本义是“秘密窃取”，这与许霆的公开行为极不相称。有人解释，这个“秘密”，是以许霆本人当时认为是秘密，就是秘密。有人解释，盗窃罪可以是公开的，抢夺罪倒可以是“秘密”的。还有人解释，盗窃罪，在法律上没有具体规定，不能荷求一定要用具体的规定对应许霆的行为。所以，根据这些解释，许霆一定是盗窃罪。这些解释，在刑法理论上，站不住脚；在逻辑上，充满矛盾；在法律上，直接违反了《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”2。

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$ J# R* Q$ g1 N/ `7 w) L　　[b]法律适用STRONG>


　　刑事案件，难的是对犯罪事实的确认。通过一系列证据，形成一个完整的证据链条，确切发生了一个什么样的事情，这是很难的。云南的杜培武、湖北的佘林祥，都是对事实的认定错误，不是法律适用的错误。如果事实认定准确，对他俩人的判决就不能说是错误。

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/ Q/ \: r0 H8 f5 f  _* u$ m3 l　　许霆案件，事实认定是清楚的，争议较大原因在于法律的适用上。
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. J) }6 @* G" k- ~　　成都许霆案：事实认定清楚——根据刑法第三条，法律有明文规定为犯罪——根据刑法第一百九十六条定信用卡诈骗罪——态度较好，情节不严重——判决缓刑。这样的法院审理，一是坚持了罪刑法定，依法判决的原则，二是考虑到刑法的谦益性，考虑犯罪人的态度与情节，因而显示出法治框架下的人文主义关怀，体现出司法领域的民主与人权的理念。
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　　广州许霆案：事实认定清楚——刑法第三条法无明文规定不为罪，但要给他定罪——找到刑法第二百六十四条，定盗窃金融机构罪，引起全国舆论哗然。

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6 F4 n9 z2 s, h4 i7 h0 v　　[b]主观恶性STRONG>
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/ V. ?% H. {2 u6 I　　两人的主观恶性是相似的。两人都不是窃国大盗，都是生活在社会下层的贫苦百姓，都是初次犯事。

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" v4 x- e6 q% |: }0 T) x　　动因

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/ a7 n8 c6 B. T, X" m　　有人用“诱惑侦查”来形容他俩的情况，但我不同意这种看法。他们俩人都是在天上掉下来的馅饼面前，一时把握不住自己，银行也不是有意设陷阱。就广州许霆案件而言，有人要追究银行的责任，这似乎扯得远了点。即便银行工作人员的行为构成渎职犯罪，与许霆也扯不上边，应当是另外一个案件。

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　　我觉得，这两个人的行为，更像是“激情犯罪”。据统计激情犯罪“在我国已占到一般刑事案件的三分之一……并且呈愈演愈烈之势”3。
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5 f* H( s. v0 ~3 I% \　　“激情犯罪”的行为人没有犯罪预谋、犯罪计划，“小不忍出大祸”，犯罪行为有偶发性、突发性、极端性的特点，但犯罪冲动的蓄积、暴发却有一定的必然性，犯罪心理的构成既有教养、经历、性格因素，也有复杂的现实因素，这就是“激情犯罪”的魔鬼诱惑——“心魔”加外力。


9 N4 p3 x2 L6 y5 V( Q　　我国刑法专家指出：“激情犯罪是指在强烈而短暂的激情推动下实施的暴发性、冲动性犯罪”。“激情犯罪是一种带有明显情绪、情感色彩的犯罪，在犯罪心理学中属于情绪性动机犯罪，其实质是行为人在消极激情作用下实施的犯罪行为”4。

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　　激情犯罪的成因：第一，从主体看，这类人生活经历坎坷，遭受过较多失败，或是与自己的理想有较大差距，经常产生挫败感。性格内向、自卑，遇到消极激情事件的发生，立即会产生犯罪冲动，引发犯罪行为。第二，从社会地位看，社会弱势群体更容易产生激情犯罪。弱势群体经济困难、社会地位低下、社会资源分配不均，在心理上更多地体验到不平衡感与生活挫败感。第三，激情犯罪案件的诱因多为强烈的刺激事件，以两个“许霆”为例，“犯罪”行为具有突发性。相应地，这类激情犯罪的最终结果和社会危害并不是十分严重的。
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　　国家审计署发布的2008年第2号公告，是2006年底结束的《18省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》5。2号公告指出:有16省市违规设立的收费站至2005年底共违规收取通行费146亿元。与许霆案件相比，这种收费简直就是明抢，试想，一个过路人，不留下买路钱怎么能过得了关卡？这种收费真正是有组织、有预谋的违法行为，为什么不是犯罪？刑法上有没有相应的规定？能不能构成强买强卖罪？


1 J9 |/ K1 y8 s2 X' H9 h: W　　公诉人在庭审时说：“生活中难免有各种各样的巧合、诱惑和选择，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，别人的东西即便无人看管也不能拿，不义之财不可取”6。这个话是对的，但在现实中是难以做到的。比如对社会上有权有势、地位很高的人，也应当用这个标准来衡量，但实际上这类人更容易成为窃国大盗，不会去追求许霆情境下的“蝇头小利”。所以曾有人提出“高薪养廉”，实际上只是空想。地位高尚的人们尚且如此，更何况“许霆”们这些社会地位低下的人呢。

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　　态度


　　成都“许霆”：认罪态度好，被判缓刑。


　　广州许霆的态度也是好的：一是他取钱后等着银行来找他。二是途中主动与银行联系过。三是一再要求他父亲代他还钱。
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3 P5 e3 y( `/ C. A  V* S, `　　悔罪、悔过？

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　　成都“许霆”，行为是刑法有明确规定的罪行，所以，他自知这一点，为自己的行为悔罪，为女儿取名“思忆”，为警醒自己。

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　　广州许霆，其行为刑法没有相应的规定，所以，他对自己的行为，是悔过。但他为自己拙劣的辩护，却得到检察官的不满：说他“没有彻底的悔罪表现”。这都是“罪刑法定”、“无罪推定”害了他，他寄希望于依照法律的审理，但法庭的气氛却是他的罪与刑似乎已经事先设定了7。

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　　如果许霆当庭是“悔罪”，他说，“我有罪，我犯了盗窃金融机构罪”，是不是凭他的这话就可以给他定盗窃罪？理由很充足，他自己都认了嘛！显然，如果没相应的事实和对应的法律规定支持，这样判决不符合现代法治精神。而许霆当庭只是“悔过”，并要求他的父亲帮他退赔，并为自己作了拙劣的辩护，此起公诉人不满，此时他“悔罪态度不彻底”，是不是他已经逃脱不了被定罪的命运？如此看来，他是认罪是有罪，不认罪也是罪，总之，认与不认，都是判他有罪。

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　　退赔


5 G6 S6 I3 U2 f' S3 X$ y8 [3 C　　成都“许霆”被抓后，积极退赔。
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3 p! e9 ?. V6 t7 f' ]/ E6 q! W　　广州许霆被抓后，已经无力退赔。他本想赚了钱再退赔，但被人偷了一部分，做生意赔了一部分。想再打工赚钱来赔，时间已经来不及。在法庭上，他寄希望于他父亲卖了赖以生活的房子来退赔。此时，我们刑法“温情的眼泪”不知哪里去了，窃国大盗盗窃国家几亿，几百亿，所受的刑罚也比许霆这法没有明文规定的情景要轻得多。“子债父还”是现代法治的精神吗？
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　　惩罚
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3 ~' W$ Z' r+ P　　不同于那些有预谋、有计划的犯罪行为，激情犯罪的犯罪人往往是一时起意，“小事不忍酿成大祸”，事后又后悔不已。对于此类犯罪，我国司法实践中，审判者往往将之作为从轻量刑的情节考虑，因为临时冲突的犯罪的主观恶性比事先准备的有预谋的犯罪恶性轻一些。而且，一般激情犯罪的当事人自首的比例也比较高，在改造过程中，这类犯人表现也比较好。
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　　既然如此，为什么对窃国大盗有预谋的犯罪那么宽容，其量刑是根据法律规定吗？对成都“许霆”的判决确定体现出人民司法的人文关怀。但对广州许霆，法律并无明文规定，为什么一定要以重犯予以量刑呢？
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　　1　袁钲钲 李豫龙《提款机上吃钱4.3万元 成都“许霆”被轻判》《成都晚报》2008年02月29日。
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　　2? 我与这些观点不同，所以有人说我“不懂法”，是“法盲”。我希望有机会重返大学讲坛与这些法律专家PK相应的观点。
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' g( g$ f  O- F3 S　　3吉雨：《“激情犯罪”的魔鬼诱惑》《周末报》2005-07-27，http://www.njnews.cn/q/ca651004.htmA>。
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. o* S9 W* P: c% G0 s　　4中国政法大学法律心理研究所 刘建清副教授：《“激情犯罪”的成因与惩罚》，中国法学会网站2005-11-3 14:04:00，http://www.chinalawsociety.org.cn/media/shownews.asp?id=250A>。


　　5 自中国政府网站。
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) ?  C- V. O0 [　　6 转自苏文洋：《代被告人许霆拟最新最后陈述》，《北京晚报》，2008年02月29日。

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1 i! _, |/ A+ J% v! i　　7参见郭国松：《许霆案重审：一场有罪推定的闹剧》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008mmq.htmlA>。