国内第3例董事状告证监会败诉 举证责任倒置意义重大

2004年以来738名董事受到行政处罚
    专家认为法院采用“举证责任倒置”进行判决具有“破题”意义
    最近，国内证券市场上两条前后相连的新闻颇为引人注目。一是10月下旬，原深圳市深信泰丰(集团)股份有限公司(以下简称深
信泰丰)董事丁力业不服中国证监会行政处罚而状告中国证监会，被北京市第一中级人民法院判决败诉；二是中国证监会有关部门12月3日联合召开了“董事法律责任座谈会”，证监会相关部门负责人在会上表示，将加大监管执法力度，严格追究董事法律责任。
    有媒体评论，丁力业案件是首例人民法院针对上市公司董事责任进行实体裁判的行政诉讼案件，也是首例司法机关通过判决的形式明确董事勤勉尽责要求的案例，在证券业界具有重要的警示意义。
    董事丁力业不服证监会处罚诉至法院
    深信泰丰(深市代码000034)系国内上市公司。2007年8月30日，证监会对其处罚决定：深信泰丰2003年年度报告存在虚假记载，未披露依法应当披露的重大事项致使上述报告存在重大遗漏，2003年、2004年未按照有关规定对72笔重大诉讼事项及时履行临时公告义务等，违反了1998年颁布的《证券法》的相关规定。在上述事实发生期间，丁力业任该公司董事，且曾先后于2003年8月27日、2004年3月24日书面委托该公司董事长肖水龙出席董事会会议并行使表决权。
    2005年6月15日，证监会立案对深信泰丰相关人员的上述违法行为进行询问调查，并于2007年4月27日送达了行政处罚事先告知书。丁力业交了申辩意见书，并申请听证。同年7月25日证监会举行了听证会，丁力业出席并发表了意见。同年8月30日，证监会作出第25号处罚决定，依据原《证券法》第一百七十七条的规定，对丁力业作出给予警告并处3万元罚款的行政处罚。在第25号处罚决定中，证监会还根据违法事实和情节，分别对深信泰丰以及该公司的直接负责的主管人员即时任董事长肖水龙、时任董事兼总经理王迎，其他6名直接责任人员给予了相应的处罚。
    对于证监会的处罚，丁力业不服，认为处罚认定事实不清，证据不足，且明显地适用法律错误，故把证监会告上法院，请求法院撤销第25号处罚决定中对他的行政处罚。
    丁力业认为，他不是现行《证券法》第一百九十三条所指的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，不负有信息披露完整、真实的直接责任。他说他是2002年8月8日召开的深信泰丰临时股东大会所改选任职的第三、四届董事会董事，系股东委派挂名，并不实际参与经营管理。对于本案所涉及2003年定期报告及2003年、2004年未履行临时公告事项，他既没有参加亦未签名，属于完全不知情，由于公司实际控制人向他隐瞒各项经营举措，导致他无条件也根本无法参与经营管理，履行董事的各项职责和义务。即便他未尽到董事及时勤勉的义务，也不能按照现行《证券法》第一百九十三条的规定进行处罚。
    其次，丁力业认为，证监会第25号处罚决定依据的法律条文与现行的《证券法》条文不符，属典型的适用法律、法规错误。
    证监会则认为，丁力业作为董事，于“其他直接责任人员”，应当对其所参与的深信泰丰的违法行为承担行政法律责任。他书面委托董事肖水龙参加审议通过深信泰丰2003年中期报告、2003年年度报告的董事会并在决议上签字，应当对定期报告涉及的虚假记载行为和重大遗漏等行为承担法律责任。但考虑到他不是主管人员，故对其作出警告并罚款3万元的处罚，该处罚符合原《证券法》第一百七十七条的规定。
    对于丁力业提出的其对2003年定期报告既没有参加也没有签名，不应按照直接责任人员的规定予以处罚的理由，证监会认为，丁作为董事，未履行法律、法规及公司章程等赋予的职责，督促深信泰丰按照规定依法经营，未能做到勤勉尽责。丁委托肖水龙参加了2003年中报及年报的董事会并在决议上签字，应当对该董事会决议所通过的定期报告内容的真实性、准确性、完整性负责。
    未证明履行勤勉义务被判败诉
    对于双方的各执一词，法官是如何看的呢？
    法院认为，丁作为深信泰丰的董事，有责任履行董事职责，督促深信泰丰履行上市公司信息披露的法定义务，并保证信息披露的真实性、准确性、完整性。其书面委托肖水龙参加审议有关报告的董事会，肖水龙出席会议并在会议决议上签字。证监会在依法履行了处罚的法定程序后，根据调查取得的证据材料以及丁作为深信泰丰董事履行职责的事实，认定其属其他直接责任人员，依据原《证券法》第一百七十七条关于“经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下罚款”的规定，对其作出警告和罚款3万元的处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。
    判决书还特别点到：丁亦未提交证据证明其已经履行了董事勤勉尽责的义务，故其应当对深信泰丰2003年中期报告及年度报告涉及的虚假记载和重大遗漏的违法行为承担法律责任。
    2008年10月8日，北京一中院作出判决，驳回丁力业的诉讼请求。丁未在法定期限内上诉，证监会胜诉。
    “举证责任倒置”的破题意义
    上市公司董事勤勉尽责是公司治理的核心内容。我国现行公司法及原来的公司法均明确规定了董事、高级管理人员的忠实与勤勉义务，证券法及中国证监会的相关行政规章都就上市公司董事会及其董事如何履行职责作了具体规定，要求董事对上市公司和全体股东负责。而董事懈怠失职是上市公司违法违规的主要原因。
    对于丁力业案件的判决，无论是证券界还是法律界都予以了积极评价。证券界业内人士认为，该案的判决为上市公司董事会及董事的监管理念和方式提供了一定的司法评判标准，将“勤勉尽责义务”这一不易量化的概念变成了可操作的法律规范，进一步确立和维护了证券市场公开、公平、公正和监管原则，对于大力提高上市公司信息披露质量、督促上市公司董事会及其董事积极履行职责、充分保护广大投资者的合法权益具有重要的指导意义。
    法学专家则认为，证券执法中一直呼吁的、法学界一直在探讨的、《证券法》相关司法解释一直在调研的“举证责任倒置”在这份判决中获得了重大突破，具有一定的“判例”意义。在此案中，因丁未能提供其勤勉尽责的证据，法院支持证监会的行政处罚。
    “丁案判决以后进一步明确了董事勤勉尽责的举证，你拿出来证据就可以给你免责。这实际上是肯定了证监会在处理此类案件中可以适当运用‘举证责任倒置’原则。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为，这实际上是在法院认同了此类案件“举证责任分担”的一种做法，即证监会在掌握大量证据的前提下，责任人可以举证来免责。如果未有充分证据，则证监会即可认定其违法违规行为。
    “证券市场的违法违规行为中，内幕交易和市场操纵等类型案件最难取证及认定，可以引用举证责任分担原则，能有效解决此类问题，这可以看作是证券执法的一大进步。”刘俊海说。
    中国法学会商法研究会理事、上海新望闻达律师事务所宋一欣律师还从另一个角度谈了此例判决的意义。他认为，以前的案件，司法是被动地介入证券执法，是从程序上作出裁定，而这份判决，是司法对证券市场的案件作出实体上的判决，表明法院积极参与到了证券市场的建设进程。同时，宋一欣还向证监会提出建议，类似的行政处罚还应该进一步细化、透明。对当事人(包括上市公司)的处罚是否送达、处罚的金额多少、罚款是否到位等环节都应该在网上公布，这样既便于股民、媒体和社会的知情和监督，也能更好地起到处罚的警示作用。
    2004年来738名董事受到行政处罚
    据记者了解，丁力业的案件是1992年底证监会成立以来董事状告证监会的第三起行政诉讼。
    来自证监会的数据显示，董事懈怠失职是上市公司违法违规的主要原因。
    据记者了解，2004年《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(俗称“国九条”)实施以来，证监会一共做出210件行政处罚决定，其中90件决定针对90家上市公司的虚假陈述行为做出处罚，其中涉及738名董事受到行政处罚。这738名董事中不少是独立董事或外部董事，有的还被处以市场禁入。其中有33家公司的60名董事通过行政复议、诉讼等正式的司法救济途径向证监会提出不满，认为处罚不当。
    2001年9月27日，中国证券监督管理委员会作出了证监罚字[2001]19号《关于郑州百文股份有限公司(集团)及有关人员违反证券法规行为的处罚决定》，认定郑百文存在虚假上市、上市后信息披露虚假等违规行为。陆家豪等董事负有直接责任，对陆家豪等董事分别罚款10万元。陆家豪不服处罚，向北京一中院提起行政诉讼。陆家豪认为，他没有参加审议郑百文公司上市材料的董事会会议，不是直接责任人；他也没有见过郑百文公司的会计财务年度报表，无从了解其中的虚假问题。法院一审裁定驳回了他的诉讼请求。陆上诉，高院维持了一审裁定。沸沸扬扬6个月的证券市场“民告官”第一案以“不审”而终。
    2006年6月15日，中国证监会作出[2006]4号《关于顾雏军等人实施市场禁入的决定》，以科龙电器披露的2002、2003、2004年年度报告存在虚假记载、重大遗漏等违法事实为由，分别决定顾雏军、严友松、张宏等7人为市场禁入者，其中决定张宏自该决定宣布之日起，10年内不得担任任何上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员职务。同日，证监会又作出证监罚字[2006]16号《行政处罚决定书》，对科龙电器及顾雏军、张宏等12名董事分别给予了相应的行政处罚，其中给予张宏警告，并罚款20万元。张宏针对上述两项决定分别申请复议，证监会经过审查，维持了原决定。张宏不服，2007年1月10日提出行政诉讼。此案现在未有结果。 （郭京霞 法制网记者 孙继斌）