求助宋老师 也欢迎大家讨论

这是一个小案子
8 r8 U- @8 x+ l7 ^% a9 d/ ?AB二人共同投资开办有限公司,注册资本100万,二人的合作协议书约定A出资现金100万,B不以现金出资,只投入设备\技术及品牌.
! j; N+ J4 P3 ?: N% d8 a" }$ N但是在制定章程时,在出资额及出资比例一章里,写着A出资50万,B出自50万,对设备技术品牌等只字未提.在给银行帐号里打钱时,也是以AB的名义各投入50万.验资报告亦如此.
但是实际上双方都明白,A实际出资了100万,而B一分未出,且后来实际上并未将约定的技术品牌等投入公司.
- R. Q3 d5 u& _! ^; Q章程没有约定依何比例分红.
3 ^; Y+ P2 t* d4 Q( d6 X1 J现在有了利润,要分红,A主张B并未投资,要求按照实际投资比例分红,实际上就是不给B分红;而B当然主张依照50%分红.
/ g3 W8 `5 x" f4 p　　现在我们是A的代理人,要怎么合法的把这笔利润都划在自己名下而不给B分 ?

我在群里和大家讨论了下 大家的基本意见都集中在举证B方没有出资能力或者证明B的出资是让A方代付的这个中心上
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这是我们举证的一个方面的要求吧
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8 s. h* p* u7 l) \0 E4 ^1 w" e那么除了这个办法 还有其他的办法吗
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我记得曾经讲过的 公司的章程就意味着对协议的修改吧 这里面 我们可以用这个举证来推翻协议的法律效力吗

8 X8 @! I8 ^, i  M4 S宋老师 现在我已经是A方的代理人 我具体要怎么做
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; _$ \* v, P; R2 K法03学生求教

从你提供的情况来看,如果B手中持有章程\验资证明书\以B的名义到银行出资存款的证明,那么就足以证明B有"实缴"出资,这些都是证明力较强的证据,而即使A取得了B当时无出资能力的证据,只能说明B有可能拿不出实缴出资,不足以说明B当时确实没有实缴出资,如果B提供他向第三人的借款证明,则A的这份证据证明力会更弱.
3 d5 c) v( ]$ u% `. H7 R如果此案尚未涉诉,还有一个比较麻烦的办法,就是该公司暂不分红.拖一段时间来使A自行设计搜集一些证据.比如A在和B磋商时提出B实际上未出资,诱导B对此事实进行表态,同时进行录音.作为B自认其没有出资的证据.
  g; j' J! O1 v' Q1 @, A从法律关系上来讲,如果A不能证明章程\验资报告\出资证明所记载的出资情况与真实不符,则上述文件就会被法院认定为具有法律效力,公司法规定,"章程对公司和股东有约束力","股东按实缴的出资比例分取红利".这些都有利于B获取红利.至于双方事先签订的协议,由于签定在章程之前,很有可能被法官认定为双方通过章程的制定修改了投资协议的出资约定.
" j4 J, o* r% Y4 ^4 c这个案子看起来法律关系简单,实际上涉及到了一个公司法中多年争论的话题:发起人协议和章程的关系.新公司法第11条做了明确的回答,公司成立后,公司章程对包括公司\股东在内的法律关系就具有约束力.这就意味着公司章程是公司最高的自治行为准则,具有优于其他文件的法律效力.
该公司在设立过程中的A做法具有极大的风险,但A没有意识到,或者即使意识到了仍坚持如此操作,A主观上是有一定的过失的.