中国的法官有自由裁量权吗

　　这是一个挨砖头的话题。
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! J# j1 w* A  o0 B7 _　　谁说中国的法官没有自由裁量权？
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/ l$ G; C+ F  V+ T8 q9 ], B　　我国法学界主导性观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法。
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  P; g* C/ y; t2 S　　即便是老百姓，也有民谣，“大盖帽，两头翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还嫌法制不健全”。或许就是老百姓的指责所致，法院的法官终于不戴大盖帽了，但老百姓的骂声似乎并不少，“法官说你赢你就赢，不可能不赢；说你不赢你就不赢，赢了也不可能执行！”。

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% @$ ~% b) L9 N5 E1 f: J2 ]　　甚至于许多法官更自认为有裁量权。大约十年前一位不太识相的法院官长曾在不适当的时间和不适当的地点对不适当的人（记者，且是央视一套《焦点访谈》的记者）说了那句他“上管天下管地中间管空气”的名言，让老百姓对法院、法官的愤怒更是到了极点。结果，上面管他的人，免去了他的管理职权，因为他管得太多了，他的权力太大了。

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4 k7 a& D3 n4 ~( K5 i　　不只法院的院长说他权力大，还有一般法官似乎也有糊涂认识，认为自己权力很大。我当法官时，每到年终总结，有一位执行法官总爱夸上一段数字：一年来自己为当事人执回款项XXXX万元，为当地企业界挽回经济缺失XXXX万元。自夸之意、自得之情溢于言表。我的一位老同事总是在私下说，“你怎么那么大本事啊？估计你连自己家的北屋门口朝哪开也忘记了吧？你父亲在家里种地怎么不能为人家挽回损失？你比你父亲强，不过是因为身上穿了法院的皮而已！”不管你承认这位老法官说得对不对，前面那位后来终于到了他该到的地方——他被强迫要求调离了法院。


. V$ e: f% Z  ]8 y% w5 B　　我曾经在某些场合遇到过法院的一些书记员，那些刚出校门的大学生们正处在张狂的年龄，“那个律师a>鸟得很，连我的面子也不给，老子当然要判决他输！”每到这个场合，我总是脸红。我想起了14年的我，是不是也在酒精的麻醉下，如此这般口出狂言？但愿没有。如果有的话，时光已经惩罚了我当年的轻狂。尽管法院系统有院长不如庭长、庭长不如审判员、审判员不如书记员的长期说法（主要是层级越低越与群众接触多，弄权欺民的可能性更大一些，所谓阎王好见小鬼难缠是也！）。但书记员就是书记员，正如审判员当然要服从庭长、院长了。


　　人在任何时候都别忘记了自己的身份。从事法院工作，当个法官甚至于法院的院长，也不过是一身制服、一纸任命书的事。得一官不荣，失一官不辱，勿说一官无用，地方全靠一官；吃百姓之饭，穿百姓之衣，莫道百姓可欺，自己也是百姓。
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　　古代人都知道，我们今天的人不能如此健忘。


6 }% t4 D3 O! s　　我们今天的法官，不能说一点也没有自由裁量权，但如果说自由裁量权有多么大，那也是自欺欺人。


- N$ l6 A, N3 z　　首先，我们法院内部，一些制度对法官自由裁量权的制约。一个案件，一般都要经过几道关：合议庭——主管副庭长——庭长——主管副院长——审判委员会。严格从法律上讲只有合议庭和审判委员会对案件的处理才有决定权，但是我们现行的案件审批流程多了几个环节，这样一来在判决书上体现出的结果，并不一定是合议庭合议的结果。法院内部对案件的行政审批管理模式，使得法官不得不考虑庭长、院长的意见。因此，一个法院内部，各类案件的裁判是有一定标准的。判决则是法官的产品，犹如工厂生产线上出来的成品一样，因此，很多判决也就是“千案一面，千判一词”了。

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. {  L# q8 @4 F, e- U　　体制的制约。目前全国各地从上到下大致情况都是公安在党委的地位比法院和检察院高。公安部长是政治局委员、国务委员，基本上各省市县的公安局长都是兼任政法委书记，这样一来，形成了以公安为主的政法管理体系。这个管理体系对法院的影响相当大。正如有业内人士指出，法院的刑事审判经常被公安牵着鼻子走，公安今天搞春季严打，明天搞打“两抢”专项行动，后天要整顿校园周边秩序，还经常开展技术比武，搞指纹等物证技术破案，五花八门的东西相当多。公安机关抓了，检察机关批捕了，你法院判不判，不判是个什么后果呢，不判就是不听党的指挥，没有党性原则。这种机制下法官的自由裁量权必须受到他们的制约。再讲检察机关，检察机关职能很多，有侦查职能、起诉职能，还有法律监督职能，检察机关一方面作为控诉的一方，一方面又是法律监督机关，特别是检察机关侦查的贪污、受贿等经济犯罪案件和渎职案件，三重职能一肩挑，这种立法设置模式，给法官增加一些无形的压力，对于一些涉及罪与非罪，指控为重罪，而法官认为是轻罪的案件的处理较为棘手，法官在提出处理意见时不得不考虑更多的因素。在我国，公检法的分工负责相互制约更多强调的是配合而非制约。
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　　学过法律的人，相信没有人不知道“法律的生命不在于逻辑而在于经验”这句名言，他的版权人就是霍姆斯。有这样一个故事，《华盛顿邮报》的一名记者在街上调查，当他问到一个正在国会广场报刊栏看体育专栏的工人模样的人，是否知道霍姆斯时，那人回答道，“霍姆斯？噢，当然。就是那个在最高法院总是与那些老家伙意见不一致的年青人。”其实故事发生之时，霍氏已不再年轻，而是87岁高龄的老人了。（法学家茶座第13辑，刘慧英，任东来：美国最高法院的“奥林匹斯山神”）。
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　　我国法律是成文法，不能由法官造法，因此讲求严格的法官自由裁量权，换言之，当下的中国法官基本上无自由裁量。即使是有个别法官想创造性自由司法，庭长、院长、审委会、上级法院会同意、允许、支持他的作法吗？我们的社会会认同他的这种作法吗？搞不好就给戴顶“葫芦僧错判糊涂案”的帽子，甚至法官这个职业（虽然职业不是太好，但就现在当前的人才a>市场行情，找个这样的工作也不容易）就会易主。
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! o! N7 \5 _/ `+ f4 W7 k3 I. U　　从学理上看，因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避免以及大量的社会纠纷与冲突不断涌现,法官不得拒绝裁判及司法活动客观存在的能动性等,决定了法官自由裁量权存在的必然性和必要性。
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7 p  s9 h, c3 o5 S) G5 [　　2009年的全国两会上，因最高法院前副院长黄松有的双规引发了代表委员对最高法院的强烈质疑，更使公众认为法官自由裁量权的规制刻不容缓。黄的落马与法院的自由裁量权有多大关系？黄是因过大的法官自由裁量权而身陷囹圄的吗？
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　　恰恰相反，正是因为法官的不独立，下级法官对上级、高级法官的阿附，才使得黄**官最终为害民众。尽管我们的宪法规定上下法院之间是指导与被指导的关系，不同于检察院之间的领导与被领导关系，但明智如君者，请告诉我现实司法下的“指导与被指导”与“领导与被领导”有何差别？
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6 z+ k/ i4 b5 U2 b　　可惜，我们的司法当局看不到这一点，反而简单地附会民意，搞出所谓《广东省高级法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见》之类。“同案不同判现象不加以严格规范，任其发展，将会损害当事人的合法权益，并破坏了法律所应有的统一性、确定性和可预期性，司法公正容易受到质疑，进而破坏司法的公信力和权威性，司法将不能更好地发挥维护社会生活和市场竞争秩序的职能作用，因此法官的自由裁量权必须得到应有的规范，努力实现统一裁判标准。”这些观点不能说一概不正确，但确实说也不是都正确。现在所谓的规范自由裁量，无非是确定一定的量刑尺度。如在全国法院系统，原来贩卖10克毒品是要杀头的，但现在一般要轻缓的多，特别是这种犯罪高发的云南，数额要更大一点才能杀头。如果说规制法官自由裁量，就定贩卖10克一律杀头，这样的法律人道吗？另外，所谓的规制一般要采用指导案例的形式，假设该指导案例本身就不科学呢？！

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　　波斯纳将法官自由裁量权成份复杂多样喻为“黑箱”是恰当而有趣。黑箱里的东西成份复杂多样，法律也许只是其中的一种成份，许多诸如道德因素、知识构成、法官个性、政治形势、外部压力等非法律性成份在黑箱里起重要作用，影响甚至决定着自由裁量的结果。

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　　法律不是自动售货机，法官的工作更不是将“案情这个硬币”投入到“法律这个售货机”中就产生判决。在选择法律的过程中，法律是抽象的，在具体而又复杂的事实面前，它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的，甚至在利益平衡方面难免牵一漏万，有时可能产生结果恰恰损害了原本意图保护的那一方的利益。这就是法官之难，但就特定的纠纷而言，法官又必须作出明确的判决，“法官无权拒绝裁判”。因此，对所选择的法律进行理解和解释就益加必要。这也再次提醒我们，法官拟待解决问题的复杂多样性要求社会给法官提供一个较为宽松的法律适用空间，从这个意义上讲，对法院已受理尚未判决的案件进行评说或许是不合适的。
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% ?8 C5 d. g# \, L8 E　　在中国，是否有另类的法官和另类的判决书？我一直不敢肯定。


: n1 O1 G) I7 i　　为了写作本文，我在广东省法院网上查找《广东省高级法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见》，结果未果。又是一个内部“龟腚”！