LZNSMhdx 发表于 2009-5-20 12:17:54

许霆的行为是否构成盗窃罪:许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析

  从《南方都市报》上看到许霆案件重审的相关报道1,得知法庭辩论的焦点在于许霆的行为是否构成盗窃金融机构罪。通过比较辩护人与公诉人的意见,我觉得辩护人的意见似乎更合乎逻辑,公诉人的意见多有矛盾之处。下面就双方意见作一点分析:


  一、关于辩护人意见的分析


  辩护人意见:许霆的行为是不当得利,他的行为不具有“非法进入”和“秘密窃取”的特点,其行为不构成盗窃行为。


  我基本同意辩护人的意见。在此,我要指出的是,公诉人对秘密窃取作了扩张性解释,就意味看将许霆的行为视为犯罪,不符合“法无明文规定不为罪”的原则。公诉人应当严格地依照法律规定对照许霆的行为决定罪名,不应依照自己的理解即扩张性的解释主观地认为许霆应被定罪。


  二、关于公诉人意见的分析


  公诉人:许霆犯盗窃罪,能查到许霆的身份不影响取款秘密性。


  我与公诉人的观点不同。


  公诉人的第一个理由存在明显逻辑错误。第一、没有进入金融机构的物理空间和虚拟空间,根据现在的科学技术认知水平,能不能盗窃到金融机构的资金?我们认为没有可能。若公诉人认为可能,请提出相关的证明。第二、公诉人的逻辑是同义反复,没有做出实质性解释。双方争议焦点是“许霆是否是盗窃金融机构”,而公诉人却用“盗窃金融机构包括盗窃金融机构的资金,不管手段如何”来证明许霆是盗窃金融机构。实质上公诉人是在说,因为许霆已经盗窃了金融机构,所以他是盗窃罪。


  关于公诉人的第二个理由。又是存在同义反复的逻辑矛盾。公诉人强调:“是否构成盗窃,只能以行为人实施行为的时候是否秘密窃取来认定”,又说“银行发现许霆的盗窃需要一个复杂过程”。这并没有证明许霆就是“秘密窃取”,并没有回答辩护人所讲的许霆行为不符合的“秘密窃取”的意见。


  关于公诉人的第三个理由。同样存在同义反复的逻辑矛盾。第一、“公诉机关认为许霆的盗窃行为”的说法有误,因为并没有证明许霆的行为是盗窃,就把盗窃作为前提,又是“因为他是盗窃,所以他是盗窃”的思路。第二、公诉机关认为,许霆的行为“不是针对自动柜员机,而是针对银行”,这是对的。但这句话恰好证明许霆与银行的活动是双向行为,不是单向行为。


  关于公诉机关的第四个理由,不当得利问题,同样存在逻辑矛盾。第一,“公诉机关认为,民事行为以意思表示为中心”是对的,但不当得利显然不是“意思表示”所表述的意思。在许霆案件上,若银行的出纳人员能够意思表示,就不会产生不当得利。若没有人员出现,又可以说,此时的机器操作就代表银行的意思表示,尽管这种表示是错误的,不当得利的说法能够成立。若此时机器的操作不代表银行,不当得利的说法仍是可以成立。因为不当得利都不是正常的经济交易行为双方对付对价。第二,公诉人指出,许霆取款时“柜员机已不能代表银行”,与其一贯逻辑相违背。公诉人一直认为自动柜员机是金融机构,怎么此时自动柜员机又不代表了呢?若不代表金融机构,而许霆又是在自己的帐户内取钱,为什么还要给许霆定“盗窃金融机构罪”?


  实际上,公诉人提出的许霆案件可以从轻处罚的情节,就是应当依据“法无明文规定不为罪”的原则进行审理的理由。公诉人指出,“许霆盗窃的资金是属于自动柜员机里面的资金,这是属于盗窃金融机构”,存在同义反复的逻辑问题。第一、公诉人尚未证明许霆的行为是盗窃金融机构罪,就把它作为前提,去论证自己的结论,又是“因为许霆是盗窃金融机构,所以他是盗窃金融机构”。第二、公诉人一直没有回答辩护人的理由:许霆在录像监督下,以真实身份,用实名银行卡,输入自己的密码,进入自己的帐户取钱,为什么是盗窃?对此类行为,法律上有没有规定?第三,公诉人认为,许霆的行为“与盗窃传统金融机构是有区别的”,区别在于自动柜员机是无人看管,自动服务。那么,我们可以请问一下公诉人,若许霆不是从自动柜员机中取钱,而是从银行的出纳手中取钱,出纳数错钱,多给了他,他还构成盗窃罪吗?其实,从出纳即付钱人的角度看,人作为出纳员和机器作为出纳人,执行的功能是一样的,交易所产生的法律效力也是一样的。其实,真正的区别就在于,许霆的行为属于刑法立法时未预见到的新情况,法律尚未“明文规定此种行为是否为罪”。第四、许霆“并不是以外力破坏自动柜员机,而是利用自动柜员机的程序错误而予以盗窃”仍是同义反复,而且,并没有解释为什么。


  三、关于公诉人在法庭辩论中的意见分析


  我没有旁听庭审,[匿名] 新浪网友2008-02-23 12:39:59 在我的博客a>留言,讲到公诉人与辩护人的意见分歧2,下面继续进行分析:


  (一)公诉方认为,许霆明知柜员机是坏的,但没有告诉银行或报警,取款过程中,银行是不知情的,许霆身份的公开并不能否认其行为的秘密性。匿名新浪网友反驳公诉方:即使许霆明知柜员机是坏的,许霆可以不告诉银行或者是不报警,取款过程中,ATM机是知情的也就是说等于银行是知情的。


  我基本同意匿名新浪网友的观点。第一、许霆告诉银行或报警只是道义上责任,没有法律上的义务,更不能据此说,若许霆没有告诉银行或报警就是犯了盗窃罪。第二、取款机是金融机构的一部分,金融机构的延伸,只要不是许霆恶意砸开取款机,而是插入卡,在探头的监视下,输入密码,进入自己的帐户取款,机器付了款,就是双方的行为,不管此时银行或ATM的维护公司的人员是否知道,都是金融机构与许霆之间的交易,据此,不能认定许霆有罪。


  (二)公诉方认为许霆身份的公开并不能否认其行为的秘密性。匿名新浪网友反驳公诉方:公诉方没提出哪些事实和证据证明许霆行为具有秘密性。


  我基本同意匿名新浪网友的观点。此种情形下,即使许霆是“秘密”取款,也不应定为盗窃罪,因为他是把手伸进自己的“口袋”(帐户),不是别人的“口袋”。


  (三)公诉方认为,许霆利用柜员机的故障,连续百余次取款,动机显而易见,由此可认定许霆属“秘密窃取”。匿名新浪网友反驳公诉方:即使如此,也不能证明许霆属“秘密窃取”。


  我基本同意匿名新浪网友的观点。许霆的动机肯定是不当的,但这动机不能构成盗窃罪,只能作为民事案件。


  (四)公诉方认为,储户与银行之间是合约关系,规定储户不能透支;柜员机出现故障后,并不能代表银行的真实意愿,许霆的恶意取款行为就是一种单方面的盗窃,将出现故障的ATM机作为自己的盗窃工具使用。匿名新浪网友反驳公诉方:柜员机出现故障后,允许储户多取款,是柜员机出现故障后向许霆赠款的一种行为。柜员机出现故障后,虽然并不能代表银行的真实意愿,但确是属于银行误多给许霆款的行为。


  本人意见:第一、许霆的银行卡是借记卡,是不能透支。第二、机器发生故障后,多给出钱,确实不是银行的真实意愿。一向嫌贫爱富的银行,就是你有充足的资产抵押贷款,还不那么方便,更何况对许霆这样的“穷鬼”?第三、许霆是恶意取款,但法律没有规定从自己的帐户里“恶意取款”就是盗窃行为。第四、当然,机器错误多给钱,不代表银行是馈赠。第五、机器出了故障,按照指令自动吐钱。说“许霆把它作为盗窃工具”存在逻辑问题:其一,把自动柜员机作为作案工具,是一种新的提法,公诉机关应就此作出证明。其二,此说法是同义反复,尚未证明许霆是盗窃,就说他是盗窃,又是“因为他是盗窃,所以他是盗窃”的思路。第六、许霆是按照正常程序,向ATM机发出取款请求,并未砸开机器,也没用假身份证,没有破译密码,机器付款也是正常操作。所不正常的只是给的金额高于原先许霆同帐户内的金额,当然不是许霆盗窃,而是机器给多了,给错了。




  (五)公诉方举例说,这好比一个人趁邻居忘锁门,看到房间里有手提电脑和现金,当着保安的面进去拿走,对保安说是主人让他拿的。这个人是公开以自己的身份非法占有他人钱财,难道不算秘密窃取,不算盗窃吗? 匿名新浪网友反驳公诉方:这不是秘密窃取,应当由这样的傻瓜保安赔偿给邻居。


  我的意见:这个比喻不妥。许霆没有进入邻居的房间,而是依照银行卡的正常操作手续进入自己的“房间”即帐户,所以说许霆是盗窃不能成立。


  (六)匿名新浪网友也举一个例子:“我持一个只有100元余款的存折到储蓄所取款,向酒后的营业员发出取10000元的取款请求,酒后的营业员同意并支付10000元,多次这样取款共取1000000元,不是盗窃案”。


  我的意见:这不是比喻,这是实际情况。客户到银行取钱,实质上是银行与客户之间进行一项交易行为,即业务行为,机器付钱和银行出纳人员付钱,效果是一样的,法律效力也是相同的。



  1周皓、周文峰、穗法宣:《许霆案重审公诉人首提可轻罚情节》,《庭辩老焦点》,《南方都市报》2008年02月23日A04版。


  2 http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008k0u.htmlA>
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