法学方法与政治判断

star · 发表于 2008-12-16 12:13:28

当政治判断等同司法判断的时候，法治还存在么！
下文所提到的是宪法学与政治混同的问题还是整个司法体制普遍存在的混同问题？
我认为这是整个司法体制普遍存在的混同问题。

法学方法与政治判断张翔
文章来源：北大信息网

　　宪法是政治法，宪法学总是纠缠于法律与政治之间。宪法学者必须在法律与政治的关系问题上有所思考和探究。在处理法律与政治的问题上，大致上无外乎“切割”与“沟通”两种思维，前者是把政治因素从法学中排除出去，寻求宪法学的独立与自治，后者则强调法律与政治的不可分割性，主张将宪法置于其政治社会背景中观察。尽管二者之间并非毫无回旋或中立的余地，但我们总是能大体上把宪法研究划分为“法学进路”和“政治学进路”。而两种思维的勃兴与衰微，似乎又与宪法与宪法学发展的不同时代和任务相联系。政治与法律的关系问题是宪法学方法论上的一个重大主题，绝非一篇小论文所能操作。所以，本文的目的在于设问，也就是借助已有的研究成果大致描述这一问题，而对于这一问题的解答只是落脚于“法学方法背后的政治判断”这一相对狭窄的领域稍作探索。　

　　一、从现有的宪法学说史的研究中，我们可以谨慎地得出这样一个判断：在宪法学的创建时期，学者们所致力的工作是将宪法与政治进行切割或者剥离，在方法上寻求与政治学的独立。德国宪法学（国法学）的建立有两个关键人物：格贝尔和拉班德。二者最初都是私法教授，他们将私法的方法引入公法的领域是他们在建立国法学方面最重大的贡献之一。按照德国学者施托莱斯的概括，格贝尔是要将“建构的法学方法”传播到国家法中去，相应地排除掉政治、哲学和历史观点，通过对教义的基本概念的详细阐明，创立一个科学体系。[1]而拉邦德同样主张将政治、社会、历史、哲学、伦理等因素从法学中排除，仅仅将成文法本身作为法学的研究对象。拉邦德认为，所有非法律的因素对于实定法的解释都是没有意义的。他希望通过排除所有“外部”因素，通过价值中立的和逻辑周延的方法去形塑法律规范、阐释法律的真实的内涵。拉班德在建构德国国法学中毕生的努力目标就是把那些反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻报道式的通俗话语从法律科学中排除出去。[2]　

　　在英国，戴雪的宪法学无疑是影响久远的一个学术主流。按照当代学者洛克林的分析，戴雪的《宪法研究导论》所试图达到的目的之一就是努力区分法律人研究宪法的视角与历史学家和政治学家研究宪法的视角的不同。在考察和批判了各学科研究宪法的各种视角的局限性之后，戴雪认为“英国法学教授……的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部分，安排这些法律之间的等级秩序，解释它们的涵义，并且在可能的情况下展示它们之间的逻辑关系”。[3]这种方法的路径是解释性的，宪法学者不应该是宪法的批评者、辩护者或者赞颂着，而仅仅是宪法的阐释者。这与此前以米勒为代表的宪法的研习者在方法上的根本区别在于：米勒强调一定要把一种关于政府和法律的社会理论作为理解宪法的基础，而戴雪却认为不应当对宪法作政治上的评头论足，而只是用科学的方法去观察和描述宪法；“米勒致力于确立各学科之间的联系，戴雪的目标却是切断联系并确立一个自治的学科”。[4]在洛克林看来，戴雪在研究方法上的重大转变根源于这样一种需求：建立一种独特的法律科学，将实证法从边缘地带引入研究的核心。这一转变深受有德国学术背景的奥斯丁的影响，奥斯丁所做的就是找到一种方法来定义法律、系统地界分它的要素并且提出可以使其获得“科学”理解的概念结构。[5]这种实证主义方法的一个重要命题是区分“实际存在的法”和“应当存在的法”，其意义就在于排除法律中的政治、社会等因素。　

　　德国宪法学的“格贝尔－拉班德”脉络和英国宪法学的“奥斯丁－戴雪”脉络似乎说明，宪法学在形成初期的一项基本工作是：运用实证主义的方法，将宪法与政治，将宪法学与政治学，将宪法判断与政治判断进行了相当绝对化的切割与剥离。可以说，没有方法上的实证主义转变和对宪法与政治的严格切割，就不会有独立的宪法学的产生。　

　　导致了这种方法上的转变的原因有多个层次。洛克林为这种转变找到了一个相当形而下的原因。洛克林认为：奥斯丁的方法正好符合了学术法律人论证自己的身份和职业的正当性的需要。当时的法律人需要在大学里为法学谋求一席之地，所以他们需要说明自己的独立性和可靠性，于是他们就把解释、分析和排序作为法学家特殊的领地。[6]洛克林的这个判断无异于说：“法学的独立无非是因为有些人想谋求个法学的饭碗”。这一判断的正确性在于，任何人都会为自己从事的事业进行鼓吹。而这一判断的错误却可能在于忽略了实证主义对法治的追求。　

　　德国学者的概括可能更为公允：“把自然法和形而上学的法律理由排除掉，……，其目的是为了让人民坚信，通过坚定不移地清除法学思想中的非法学因素，就能够达到建造一个由定义组成的没有漏洞的概念金字塔的目的。这种主张看上去不仅能保护反对政治强制的抵抗力量，保障法律安全，而且还能保证法学的科学性及其相应的社会地位。”[7]也就是说，这种在方法上切割法律与政治等因素，是出于法的安定性和法治主义的追求。切割是希望用法律去对抗政治的不确定性和强制性。　

　　二、在将法律与政治切割之后，宪法学就纯粹只是解释宪法文本、形塑宪法规范的机械过程了。实证主义的法学是一套概念化的思想体系，是一种对法律的规范性自我理解的系统。强调的是法律自身的逻辑周延和自主自足。实证主义下的法律体系被看作是以自控方式把自己包裹起来、封闭起来的系统。　

　　然而，作为对实证主义法学的反动，当代的宪法学者们却又在设法沟通法律与政治。这种思路的基本出发点在于：反对法律解释的故弄玄虚，认为法律不过是政治过程的一个组成部分，应当将法律置于社会背景之中，借助社会科学的“外部论证”去改善法律系统“内部论证”的空虚和神秘。试举数例：　

　　洛克林将自己的分析建基于这样一个假定：“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸”。[8]德史密斯认为：“法律人眼中的宪法研究方法同政治学家所使用的宪法研究方法不应存在本质上的区别。……在英国，宪法法律人与政治科学家之间从来不存在真正的区分”。[9]　

　　在美国宪法学中，同样出现了主张超越宪法文本和法院对宪法的解释的“整全主义”宪法研究进路。这种研究进路以阿克曼为代表，主张抛弃传统的法律职业叙事，认为“不仅要关注最高法院对宪法的解释，还要关注总统和国会对宪法的解释，关注法院、国会和总统这三个机构之间的对话与互动。另外，必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁，以便求得对美国宪法的整全主义理解。”[10]而桑斯坦也认为必须经常诉诸宪法文本之后的“背景规范”，以此寻求正确的宪法解释和宪法裁判。桑斯坦认为：“法规文本是出发点，但它只是因为赋予其内容的语境和背景规范才变得可以理解。通常，语境是不成问题的，规范之被人认同、没有争议的程度，足以使那文本本身就显得是诠释的充分基础。但是在许多情况下，文本，连同那些规范，将产生模棱两可、意义太宽或者意义太窄；在这些情况下，法院必须向别处求助。各种各样语境性考虑——包括立法史，法规目的，以及这种或哪种观点的实践上合情合理的程度——在这些情境下可以提供相当大的帮助。但是历史本身也可能是含义模糊的——或者是一个不具代表性的、自私自利的团体的作品，而对一个多成员团体的目的进行刻画的这个问题，在许多情况下将导致意义模糊、缺口、意义太宽、意义太窄这些熟悉的问题。在这些情况下，法院常常必须求助于明显的或有争议的背景规范。” [11]　

　　强调宪法与政治的沟通的理由在于：宪法学的基本概念和正义观来自历史和现实中的政治判断，是政治本身决定了作为宪法学出发点的宪法文本，而宪法在运行中也时刻与其规制的现实政治发生着互动。忽略宪法背后的政治，迷信法律解释的方法，以为依靠法律概念、逻辑和三段论就能够解决宪法问题，这样的思维只好用自言自语、刚愎自用、自以为是乃至装腔作势来形容。失去政治视野、缺乏政治学素养的宪法研习者只是目光如豆的“法匠”而已。　

　　三、在粗略梳理了“切割”与“沟通”两种处理宪法学中法律与政治关系问题的思路之后，我们应可以了解宪法学所面临的困境：在处理宪法问题时，我们无法接受虽符合法律方法但却与我们的正义观大相违背的法律判断，同样也无法接受没有法律论证的赤裸裸的政治判断。一面是政治上的正当性，一面是法律上的安定性，无法良好协调二者之间的矛盾的宪法学是失败的宪法学。　

　　带着这样的认识回到中国宪法学，我们又应当有怎样宏观上的把握？　

　　中国宪法学应该说依然处在一个建立和开始成熟的时代，[12]于是似乎也应该是个将政治与法律切割的时代。也就是宪法学似乎应该完全以宪法文本为研究对象，从宪法文本中寻找和确立核心概念，并以这些核心概念为基点建立一套严谨的理论体系。在处理现实中发生的宪法问题时，也应该仅以基于宪法文本的宪法解释为依据，而不应该考虑宪法之外的别的因素。这种收缩的、封闭的、以建立“专业槽”为目标的方法似乎是建立宪法学独立学术品格的必由之路。但在，在这样一个“社会科学对法律的祛魅”[13]的时代，我们已经不可能再坚持这种绝对实证主义的甚至概念法学式的所谓纯粹法学方法，因为这种方法已然被证明存在机械僵化的弊端，而其处理实际问题的论证结果往往存在伦理层面的正当性问题。相反的，宪法学在方法上必须保持对政治社会的开放性，政治哲学层面的价值判断和政治科学层面的经验分析是当代宪法学者经常要做的工作。　

　　但是，当我们反对将法律和政治绝对切割，并主张宪法学的开放性的同时，我们必须警惕这种思维所可能导致的另外的问题，这就是宪法判断中法律论证的简单粗糙以及用政治判断取代法律判断的危险。　

　　由于长期缺乏处理宪法案件的实践，我们在法律论证能力上存在明显的不足。最为典型的例子就是2001年的齐玉苓案。我们呼唤了多少年的“宪法司法化”，然而当一个依据宪法裁决的案件真的出现的时候，我们的反应显得非常慌乱。尽管受教育权的条文赫然列于宪法的文本，尽管从抽象的价值甚至平常人的良心出发我们都可以做出判断，但我们在一开始却无力进行严格的法律论证和三段论推理。在齐玉苓案之后，又有很多的事件被作为宪法案件或者事例去分析，尽管我们可以看到宪法学界在法律论证能力上的显著提高，但分析的草率、混乱、逻辑跳脱甚至强词夺理仍然经常出现。　

　　更为危险的是，在一些宪法问题的争论中，还经常会出现用政治判断取代宪法判断的现象。例如关于物权法草案违宪与否的争论，可能是因为介入争论的更多是宪法学界以外的学者以及公众，这一争论过程中我们更多看到的是“左”“右”之争、保守与改革之争或者不同利益群体之争，而不是本来最应该成为争点的宪法解释、宪法论证之争。秦前红教授认为“（物权法草案争论中）泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式，都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析”[14]，应该说切中了问题的关键。实际上，中国宪政实践中的很多问题都是以政治判断取代宪法判断的方式解决的，这种政治判断有时候显得非常粗暴简单，即便是支持这个政治判断的人也会觉得生硬和唐突。人们在其中感受到的是赤裸裸的政治。虽然我们赞同宪法学者通过政治哲学层面的价值判断和政治科学层面的实证分析去充分把握政治，但如果直接用政治取代法律，那么政治所遵循的就只是丛林法则。在这样的思维之下，法治的安定性与宪政都是无法实现的。　

　　消除这种危险的方法自然就是严谨的法学方法的应用。通过严谨的宪法解释和严格的法律论证推理，就可以形成一种不随政治力量更易的、具有可预期性的规范力量。当争议发生时，我们不应该再忙不迭地去寻找争议背后的不同政治力量，而是看争议各方如何依据宪法去主张和论证。宪法论证的充分与否，将决定着问题的最终判断。这意味着，即使某个政治判断得到了认可，也只是因为它的主张者运用法律技艺将其落实为了无可辩驳的法律话语，从而能够让政治家和人民接受并且服从。就算法律解释和法律论证不过是政治过程的一个环节，我们也不能忽略这个环节而让政治观念的恣意损害宪法威严与法治主义。法律论证在这里决不是政治判断的虚伪包装，而是一种不同于政治的规范力量，是驯服政治狂飙的枷锁。即使这种思维被批评为形式主义，但这种形式主义却是有价值的，因为只有存在一个所有人都服从的形式的时候，才会有秩序与安全。　

【注释】
　　作者简介：张翔，男，中国人民大学法学院博士。

[1]参见[德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）》，雷勇译，法律出版社2007年版，第439页。
[2]See，Peter C.Caldwell，Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law：The Theory & Practice of Wiemar Constitutionalism，Duke University Press，1997， p15-16.
[3][英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第27页。
[4]同上，第29页。
[5]同上，第31页。
[6]同上，第33页。
[7]米歇尔·施托莱斯，同前书，第436页。
[8]马丁·洛克林，同前书，第8页。
[9]马丁·洛克林，同前书，37页。
[10]汪庆华：《宪法与人民――布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论》，《政法论坛》2005年第6期。
[11]C. R. Sunstein：After the Rights Revolution，Cambridge,Mass.1990，p157.转引自〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第312页。
[12]参见韩大元《宪法学的专业化》，《中国法学》2007年第1期。
[13]〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第54页。
[14]秦前红，涂四益：《“物权法之争”与宪法解释——兼与童之伟教授商榷》，载《法学评论》2007年第2期，第3页。
【写作年份】2008

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