司法综合案例之判例重述

十里青山 · 发表于 2018-5-24 09:02:33

1、本次作业周期比较长，各小组应抓紧补齐或及时完成；
2、以小组为单位，组长登录回复，内容包括：本组成员名单、各自分工、案件原始材料、重述判决文书、小组内部讨论焦点等简要记录，其中重述判决必须充分说理，回应可能的争议；
3、所有材料要文字版，不是非常必要，不要发图片；
4、个别小组课堂表现一般，前期要求完成不够理想，本次网上作业的完成程度计入考核，请认真对待。
5、未尽事宜请与老师沟通后确定，避免无谓返工。
6、本次网络内容提交最后时限为下周二晚，下周三起关闭回复，望互相督促。

法15王昊 · 发表于 2018-5-29 06:42:46

这回再试试，应该可以了，大家跟帖回复吧

法15王昊 · 发表于 2018-5-29 12:53:43

于欢案成员及分工
组长：王  昊  查找材料、材料整理、组织组员、参与讨论
组员：吴梦迪  查找材料、参与讨论、课堂发言
   戴  婷  查找材料、参与讨论、课堂发言
   田一彤  查找材料、参与讨论、课堂发言
   周金霞  查找材料、参与讨论、课堂发言
   李明东  查找材料、参与讨论、课堂发言
   张云芳  查找材料、参与讨论、介绍案情
   于景铎  查找材料、参与讨论、课堂发言

法15孟祥港 · 发表于 2018-5-29 13:19:29

白恩培案
一、本组成员名单
孟祥港高郁方陈成新王涵崔畅冯琼史航陶思同

二、各自分工
王涵、冯琼、陶思同：整理案件发生过程的基本资料；
高郁方、陈成新、崔畅：寻找原判决相关资料；
孟祥港、史航：寻找案件相关争议观点和依据。

三、案件原始材料
涉嫌违纪
2014年08月29日，据中央纪委监察部网站消息，十二届全国人大环境与资源保护委员会副主任委员白恩培涉嫌严重违纪违法，接受组织调查。
免职
2014年09月03日，据中央组织部有关负责人证实，十二届全国人大常委会委员、环境与资源保护委员会副主任白恩培涉嫌严重违纪违法，中央已决定免去其领导职务。
罢免代表
2014年09月26日，云南省第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过决议，决定罢免白恩培的第十二届全国人民代表大会代表职务，并报全国人民代表大会常务委员会备案、公告。
2014年11月1日，全国人大常委会发布公告，依照代表法的规定，白恩培的十二届全国人大代表资格终止；依照选举法等有关法律的规定，其十二届全国人大常委会委员、全国人大环境与资源保护委员会副主任委员职务相应撤销。
双开处分
2015年01月，中共中央纪委对全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员、云南省委原书记白恩培严重违纪问题进行了立案审查。经查，白恩培利用职务上的便利为他人谋取利益，收受巨额贿赂。白恩培的上述行为已构成严重违纪违法，并涉嫌犯罪。依据《中国共产党纪律处分条例》等相关规定，经中央纪委审议并报中共中央批准，决定给予白恩培开除党籍、开除公职处分；将其涉嫌犯罪问题及线索移送司法机关依法处理。
立案侦查
2015年01月13日，最高人民检察院经审查决定，依法对全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员、中共云南省委原书记白恩培以涉嫌受贿罪立案侦查并采取强制措施。
提起公诉
2016年2月，全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培涉嫌受贿、巨额财产来源不明一案，由最高人民检察院指定河南省人民检察院侦查终结后，移送河南省安阳市人民检察院审查起诉。近日，安阳市人民检察院已向安阳市中级人民法院提起公诉。
检察机关在审查起诉阶段依法告知了被告人白恩培享有的诉讼权利，并讯问了被告人白恩培，听取了辩护人的意见。安阳市人民检察院起诉书指控：被告人白恩培利用其担任中共青海省委书记、中共云南省委书记、全国人大环境与资源保护委员会副主任委员等职务上的便利，以及职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，非法收受他人巨额财物；被告人白恩培及其家庭财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，且不能说明来源，依法应当以受贿罪、巨额财产来源不明罪追究其刑事责任。
当庭认罪
2016年6月16日，河南省安阳市中级人民法院公开开庭审理全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培受贿、巨额财产来源不明一案。庭审中，检察机关出示了相关证据，白恩培及其辩护人进行了质证，控辩双方充分发表了意见，白恩培进行了最后陈述，当庭表示认罪悔罪。
法院判决
2016年10月9日，河南省安阳市中级人民法院公开宣判全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培受贿、巨额财产来源不明案，对被告人白恩培以受贿罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释；以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑10年。决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。对白恩培受贿所得财物和来源不明财产予以追缴，上缴国库。
经审理查明：2000年至2013年，被告人白恩培先后利用担任青海省委书记、云南省委书记、全国人大环境与资源保护委员会副主任委员等职务上的便利以及职权和地位形成的便利条件，为他人在房地产开发、获取矿权、职务晋升等事项上谋取利益，直接或者通过其妻非法收受他人财物，共计折合人民币2.46764511亿元。白恩培还有巨额财产明显超过合法收入，不能说明来源。
安阳市中级人民法院认为，被告人白恩培身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪；白恩培的财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，不能说明来源，构成巨额财产来源不明罪，应数罪并罚。其中，白恩培受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别重大损失，论罪应当判处死刑。鉴于其到案后，如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实；认罪悔罪，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节，对其判处死刑，可不立即执行。
同时，根据白恩培的犯罪事实和情节，依据刑法的有关规定，决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
法庭遂作出上述判决
四、重述判决书
判决如下：对被告人白恩培以受贿罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释；以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑十年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。对白恩培受贿所得财物和来源不明财产予以追缴，上缴国库。
说理：
一、从溯及力角度分析
对重特大贪污受贿犯罪增设终身监禁的《刑法修正案（九）》，是全国人大常委会于2015年8月29日通过并于2015年11月1日起施行的，而白恩培案所认定的受贿犯罪行为发生在2000年至2013年间，关于新法的规定能否适用于新法施行前发生的行为，我国刑法贯彻罪刑法定原则和保障人权的精神，在刑法第12条规定了“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则，即刑事案件原则上适用行为时的法律，但行为后的新法之定罪处刑更轻（对被告人有利）的则适用新法。可见，白恩培案件能否适用《刑法修正案（九）》增设的终身监禁新规，关键在于比较新旧相关法律规范规定的罪行轻重。
关于终身监禁新规的时间效力即能否溯及既往的问题，我们小组认为终身监禁新规应当具有溯及既往的效力，其主要理由是《刑法修正案（九）》提高了贪污受贿犯罪判处死刑的门槛，并将犯罪后被提起公诉前如实供述罪行，真诚认罪、悔罪，积极退赃以及避免、减少损害结果发生等原来的酌定从宽情节改定为法定从宽量刑情节，其有关贪污受贿犯罪量刑的规定（包括终身监禁新规）从总体上看更有利于被告人，即新法较轻；其次我们认为应当结合终身监禁新规慎用死刑立即执行的立法本意、贪污受贿定罪量刑标准的立法修改与司法规则调整、贪污受贿案件酌定从宽情节修改为法定从宽情节等方面，来综合衡量终身监禁新规与原有刑法规范规定的刑罚轻重，对依照修正前刑法应当判处死刑立即执行而依照修正后刑法可判死缓暨终身监禁的即适用新规，新法较轻。立法机关在《刑法修正案（九）（草案）》审议过程中曾对终身监禁的立法精神和立法本意予以阐明，即对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑（立即执行）的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。据此，《刑法修正案（九）》规定了对特重大贪污受贿犯罪的死缓犯终身监禁的制度。
可见，从立法精神与立法本意上看，此项规定首先是旨在对属于非暴力犯罪的贪污受贿犯罪慎用死刑立即执行，对本应判处死刑立即执行的特重大贪污受贿犯罪分子，综合案件各种从宽情节（主要是法定、酌定从宽情节）判处其死缓；同时又综合案件各种从严情节（主要是法定、酌定从严情节）对其死缓二年期满减为无期徒刑后附加终身监禁（不得减刑、假释）的严惩措施。从而，在慎用、少用死刑立即执行的基础上从严惩处重特大贪污受贿罪犯，力图贯彻宽严相济的刑事政策精神。2016年4月18日公布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第4条，通过规定死刑的适用条件（第1款）、一般死缓（第2款）、附加终身监禁的死缓（第3款）之规定，进一步阐释和贯彻了《刑法修正案（九）》在刑法典第383条第4款新增设的终身监禁措施之立法原意及其与一般死缓的区别。实际上也正是2015年11月1日起施行的最高人民法院《关于时间效力问题的解释》（以下简称《时间效力解释》）的主张。根据《时间效力解释》第8条的规定：对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死缓不能体现罪刑相适应原则（即原本应当判处死刑立即执行），而根据修正后刑法判处死缓同时附加终身监禁可以罚当其罪的，适用修正后刑法第383条第4款。此种情况下，《刑法修正案（九）》修正后的死缓犯终身监禁的新规较原刑法要判处死刑立即执行为轻，因而采“从轻”原则新规具有溯及既往的效力。
具体到白恩培案而言，根据一审法院审理查明的事实，其受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，若依据《刑法修正案（九）》修订前的刑法典第383条之规定及当时的司法实务掌握，其受贿犯罪应当判处死刑立即执行；但由于其具有法定、酌定从宽处罚情节，判处其死缓附加终身监禁可以罚当其罪，所以法院本着“从轻”的溯及力原则选择适用了死缓附加终身监禁的新规，这一适用法律选择是完全正确的，兼顾了慎用死刑立即执行与严惩腐败犯罪的双重需要。
二、从罪责刑角度分析
依照修正后的刑法第383条和第386条的规定，犯贪污罪、受贿罪，犯罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；符合上述规定情形被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。依照《贪污贿赂解释》第4条的规定，贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑；符合上述规定情形的，法院根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。可见，刑法典规定的贪污罪、受贿罪的死刑适用条件有两条：一是犯罪数额特别巨大；二是使国家和人民利益遭受特别重大损失。而《贪污贿赂解释》第4条对贪污罪、受贿罪规定的死刑适用条件为四条，即在刑法规定的上述两条之外，又增加了“犯罪情节特别严重”、“社会影响特别恶劣”两条。《贪污贿赂解释》在刑法规定的两个条件的基础上又增加两条，这在法理上属于限缩性解释，其作用是进一步严格了死刑适用的标准，从实质上是符合罪刑法定原则之保障人权精神的。
即对于白恩培案我们认为，选择死刑立即执行方式过重，选择原有的死刑缓期二年执行方式（即死缓二年期满减为无期徒刑后允许减刑、假释）又偏轻，而选择新增设的死缓附加终身监禁（即死缓二年期满被依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释）则处罚轻重适当。
法律依据
（修改前刑法）
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别
依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有
期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重
的，处死刑，并处没收财产。
　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处
五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的
，处无期徒刑，并处没收财产。
　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处
一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十
年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元
，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免
予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处
分。
　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二
年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或
者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

《刑法修正案九》 2015年11月1日施行

《刑法》

第三百八十六条　【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十三条　【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

最高人民法院　最高人民检察院
　　关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
　　贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
　　受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第四条贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。
　　符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。
　　符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

第十二条　【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》
第八条对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

五、小组内部讨论焦点简要记录
我们小组在讨论的过程中主要分为两种观点，大部分人认为应该维持原判，小部分人建议改判，适用旧法重新进行审判。
其中认为维持原判罪刑较轻有如下几种主要观点：1.根据罪责刑相适应原则，适用旧法白恩培有较大可能会被判处死刑立即执行，相对于此，适用新法，仅判白恩培无期徒刑附加终身监禁不得减刑不得假释处罚较轻。2.旧法中犯罪金额十万以上即判最高刑，而在新法中犯罪金额三百万以上判最高刑，对比十万与三百万，白恩培的受贿数额约为新法额度要求的82倍，却是旧法的2470倍！这对量刑的影响无疑是巨大的。所以适用新法较轻。
小部分认为应适用旧法。首先对于旧法判处白恩培死刑的说法只是假设的，根据旧法，白恩培虽符合情节特别严重的标准极大概率会被判处死刑，但并不排除白恩培被判处死刑缓期两年执行的可能性，如果被判死缓，将会有减刑或假释的可能，若有立功表现，两年后将会减为二十五年有期徒刑。而适用新法的判决为终身监禁，不得假释不得减刑，排除了白恩培被减免刑期的可能性，对比旧法结果而言无疑是一个更重的判决，所以适用旧法较轻。
本小组就双方争议展开激烈辩论，最终结果为少数服从多数，做出维持原判的决定。

法15韩储临 · 发表于 2018-5-29 14:21:59

法15王昊发表于 2018-5-29 06:42
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快播案

🌟一。组员及大致分工

邓兴旺收集资料
韩储临收集资料
张筱晨总结焦点
涂萍萍整理资料
田子钰整理打印
赵鑫书写判决

🌟二。焦点问题：

1.技术本身是否无罪

我组对此的统一观点是技术本身是无罪的。技术是一种工具，就像这个词语本身不含有褒贬一样，所有的善恶好坏都是使用它的人赋予的。先进的合法技术本身代表着人类社会的发展水平。我们在考虑一个人是否涉嫌犯罪的时候，需看的是这个人的犯罪行为以及行为所侵害的法益，而在本案中所谓的技术只是犯罪嫌疑人进行违法犯罪活动的一种手段，一种工具。就好比杀人用菜刀，菜刀本身无罪，有罪的是这个人的杀人行为。所以技术本身无罪！

2.快播的行为是否属于刑法第三百六十三条中的传播

这个问题我们组内产生了分歧。

认为符合“传播”的组员认为：传播是为某种目的使某些特定群体或社会大众广而知的行为，快播作为一款自媒体软件在知道自己的软件能够下载并观看和上传淫秽视频后没有做出有效的应对措施，反而运用普通大众对于生理需要的客观因素而放任这种现象以达到推广自己软件的市场占有份额，从而盈利，客观上使淫秽之风盛行，因此应当被认定为“传播淫秽物品”中的传播行为。

认为不符合“传播”的组员认为：快播只是为用户提供了一种便捷观看视频的工具，而看什么视频，视频的内容合法与否，都不是快播所能控制的。快播处于被动方，用户处于主动方。刑法三百六十三条的“传播”应当理解为传播者具有传播的主动性而作出的传播行为，而快播显然不具备这一点，所以不构成传播。

以上为我组成员对案件争议焦点的理解。

🌟三。原始材料：“快播案”北京市海淀区人民法院一审判决书（主要内容）

2016年9月13日，海淀法院对被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利案作出一审判决：一、被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元；二、被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元；三、被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元；四、被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元；五、被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。

海淀法院于2015年2月10日受理被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利案，依法组成合议庭，适用普通程序进行了审理。鉴于本案系取证困难的重大复杂单位犯罪案件，及被告单位、被告人王欣变更诉讼代理人或辩护人等原因，经法院报请，北京市第一中级人民法院于2015年4月22日批准同意延长审限一个月。2015年5月28日，海淀法院召开第一次庭前会议，听取控辩双方意见。海淀检察院根据庭前会议情况，于2015年6月5日、10月3日先后两次以需要补充侦查为由提请延期审理，海淀法院予以同意。2015年11月30日，海淀检察院向海淀法院提交了变更起诉决定书，并于2015年12月11日向海淀法院移交了补充侦查的证据材料。海淀法院于2016年1月7日至8日第一次公开开庭审理了本案。在庭审过程中，控辩双方对部分证据争议较大，海淀法院决定检验核实相关证据。鉴于本案涉及面广，取证困难，经依法报请，北京市第一中级人民法院于2016年1月15日批准同意延长审限二个月，最高人民法院于2016年3月26日、2016年6月29日分别批准同意延长审理期限三个月。经2016年9月6日第二次召开庭前会议，听取控辩双方意见，海淀法院于2016年9月9日恢复法庭调查，再次公开开庭审理了本案。

两次开庭审理过程中，公诉机关提举了证明指控的证据，被告单位、被告人及辩护人提举了支持辩护观点的证据，双方在法庭上相互发表了质证意见。鉴定人北京市公安局治安总队行管支队淫秽物品审验员丁某某、国家信息中心电子数据司法鉴定中心王某某先后出庭作证。法庭充分保障了双方举证、质证的权利，对争议证据依法进行检验核实。

针对有关涉案四台服务器在扣押、移交、鉴定过程中的质疑，海淀法院于2016年1月25日委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对在案扣押的四台服务器及存储内容进行检验。信息鉴定中心分析了四台服务器的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址218.17.158.115。经法院进一步要求，公安机关和检察机关调取了快播公司与深圳高新区信息网有限公司的上网专线协议，确认该IP地址为快播公司专用IP地址。同时，鉴定人员经对四台服务器内现存快播独有视频格式文件qdata文件属性等各类信息的检验分析，没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料，结合对四台服务器的检验结果，海淀法院认定，在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效；公安机关基于该检材所作淫秽物品审查鉴定书可予采信。

根据证据，海淀法院查明本案事实如下：

被告单位深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。快播公司通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司给予行政警告处罚，并责令整改。随后，快播公司成立了网络安全监控小组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台，截至9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15 836个。但在深圳网监验收合格后，网络安全监控小组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，执法人员登录快播网站很快便找到了可播放的淫秽视频。但快播公司随后仅提交了一份整改报告，其“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。

快播公司直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举，在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。

2013年上半年，北京网联光通技术有限公司与快播公司开展合作。光通公司提供四台服务器，快播公司提供内容数据源以及降低光通公司网络出口带宽，同时提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月份，光通公司提供四台服务器开始上线测试，快播公司为四台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过帐号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此四台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。公安机关从服务器里提取了29 841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21 251个。

2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。

另查，快播公司盈利主要依靠广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等来源，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币1.4亿余元。

被告人吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，被告人王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回京。

基于查明的事实，就本案定性问题，海淀法院分析认为：

（一）快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。快播公司是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布QSI软件和QVOD Player软件，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等相关法律法规的规定，快播公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。

（二）快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动。王欣、吴铭、张克东、牛文举不仅已经知道快播网络服务系统传播淫秽视频，而且已经知道快播公司的行为导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实。证据表明，王欣、张克东、牛文举对于缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓，王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入研究。2012年8月深圳网监开展了监管活动，快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频。2013年8月5日，南山广电局对快播公司现场执法检查，王欣授权牛文举处理快播公司被现场执法查获一案的授权委托书上，明确写了“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”，证明王欣知道快播公司网络传播淫秽视频的事实。

（三）快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意。快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。缓存服务器介入视频传播中，快播公司在主观上并没有对视频内容进行选择，而只是根据视频热度提供加速服务。缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。

（四）快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。“站长”的发布、用户的搜索、用户点对点的文件传输、快播缓存与加速服务，这些关键环节离开快播公司的调度服务器都不可能实现。用户搜索与点播的频次构成快播公司提供缓存服务的条件，调度服务器所记录的信息使快播公司在制定缓存规则的时候当然可以根据其主观意愿设定条件，在点播、缓存环节采取限制措施是快播公司承担网络安全管理义务的基本路径。不论是通过专用程序自动审核还是通过专门人员人工审查，快播公司作为一家网络视频信息服务提供商，应当具备相应的安全管理能力，应当付出必需的经营成本。一般来说，网络视频服务企业难以做到屏蔽所有非法视频，但证据表明，快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿。

（五）快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的。使用快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量，与快播公司的广告收益相互关联。虽然快播公司自己并未上传淫秽视频，但任何网络用户均可以使用QSI软件发布淫秽视频。客观上，快播公司非但不加监管，反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。

（六）本案不适用“技术中立”的责任豁免。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者。对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品，而淫秽视频内容违法，严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围，当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。
（七）快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。从主体身份看，快播公司属于网络信息服务提供者，应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看，快播公司在明知快播网络服务系统被众多“站长”（用户）用于传播淫秽视频的情况下，有能力但拒不履行网络安全管理义务，放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中，导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从犯罪目的来看，由于大量淫秽视频得以通过快播网络服务系统传播，快播播放器用户数量和市场占有率得以提高，快播资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升，快播公司具有非法牟利目的。快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。王欣、张克东、吴铭、牛文举均应作为快播公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。

本案公诉机关在起诉书中指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重。对此，海淀法院认为，应当根据法律规定并结合本案情节就刑罚适用问题进行分析：

（一）快播公司的行为不属于传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。首先，快播公司虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否为淫秽视频。其次，现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。缓存服务器内大量淫秽视频的存在，是淫秽网站、用户的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。第三，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程，却没有开展有效的事前审查或后台审查，刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在，所反映出的主观恶性和行为的社会危害性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。第五，本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点，将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为，体现谦抑性，实现罪责刑相统一。

（二）快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”。深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为，消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，为获取巨额非法利益，继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用而介入淫秽视频传播，放任其网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性，显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境，尤其对青少年身心健康带来巨大损害，因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质，造成淫秽视频大量传播，非法牟利数额巨大，海淀法院认为，应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为“情节严重”。

综上所述，被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。海淀检察院指控被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告单位、各被告人及辩护人在第一次庭审中所提之无罪辩护意见，没有事实及法律依据，海淀法院未予采纳。鉴于被告单位及被告人王欣、张克东、牛文举对于指控犯罪事实均予承认，认罪悔罪，可依法酌情从轻处罚；被告人吴铭在法庭上虽承认快播公司犯罪，但对其个人的刑事责任始终予以回避，应当根据其在犯罪中的实际作用依法判罚。最终，海淀法院对被告单位及各被告人作出了前述判决。

🌟四。我组判决：人民法院刑事审判书
关于快播科技有限责任公司涉嫌传播淫秽物品罪经审理查明：本案被告单位快播公司是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序，而盈利则来源于广告营收、增值服务、天使投资、终端硬件、网址导航。而其中最重要的收入来源便是广告营收，而广告方面的收入则是看快播对市场占有率来决定的，其市场占有份额越大接到广告的机会与费用都会增大。在案件审理过程中被告人王欣曾提出“快播公司也是受害者”这一说辞，王欣承认在快播的缓存中存在一定数量的淫秽信息，并且不仅是快播而且其他类似软件也存在同样的情况。而普通大众如果知道了快播会有淫秽信息就不会下载了。这些说法是不成立的。确实淫秽信息并不能在网络上被根除，而且正常的成年人都会有生理上的需求，这是毋庸置疑的，但是作为一个网络服务性质的公司，快播及其相关负责人员应当承担起相对应的责任。根据互联网信息服务管理办法的相关规定，利用互联网等传播技术对大众提供服务的不论收费与否都有保证其提供的信息的合法性，并不得触犯国家相关法律。其中散布、传播淫秽信息就是明令禁止的。庭审过程中被告人王欣曾说过“如果我们投入大量人力去监管审查，那我们公司就经营不下去了”，但是我们需要认识的，公司的盈利是要在不触犯法律的情况下得以进行的，而非为了利益就可以对其他其应尽的义务不理，被告人称自己是受害者，但是实际情况下快播公司的市场占有率却是上升的，而且这种上升的速度是极为快速的，在庭审的时候法官做出了沉默，公诉机关也做出了沉默，因为大家都不想承认我们自己私下也在利用快播或者其他类似的软件浏览那些淫秽信息。正是这种可怜的自尊使庭审无法朝着正确的方向行走，每个成年人在成年后不仅获得了学时与正直，同时也明白了性需求与一些隐晦的事情，但是这就是正常的人，个体的正常需求并非是某些利益集团或商业组织可以借题发挥的理由，个体利用个人方法满足自身需求，并且不损害他人利益，不会对他人产生引导，这都是无可厚非的，但是作为公众平台，不仅不去遵守自己的义务，在知情后仍不采取措施，只是想着如何获利，只是用大众的隐晦来推卸自己的责任，这不能不说是一种极为恶劣的行为。
综上所述本法院做出如下判决：
1快播科技有限责任公司犯传播淫秽物品牟利罪，依法没收违法所得，并处罚金二百万元。
2被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五十万元。
3被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。
4被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
5被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。

🌟附审判中适用法律条文：
刑法第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
刑法第三百六十六条：第三百六十六条　单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
刑法第三十条：第三十条　公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
刑法第三十一条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
刑法第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
互联网信息服务管理办法第十五条：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：
　　(一)反对宪法所确定的基本原则的；
　　(二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；
　　(三)损害国家荣誉和利益的；
　　(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
　　(五)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；
　　(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
　　(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
　　(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
互联网信息服务管理办法第十六条：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

法15李斌 · 发表于 2018-5-29 14:58:00

赵春华案
一. 成员及分工
组长：李斌查找材料、组织组员、参与讨论，课堂发言
组员：张成龙  查找材料、参与讨论、课堂发言
      任杰春  查找材料、参与讨论、课堂发言
      徐慧杰  查找材料、参与讨论、课堂发言
      杨光华  查找材料、参与讨论、课堂发言
      朱家鹏  查找材料、参与讨论、课堂发言
      郑凯文  查找材料、参与讨论、课堂发言
二.案件原始材料          天津市第一中级人民法院
刑事判决书
（2017）津01刑终41号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵春华，女，1965年11月10日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，捕前无职业，住天津市河北区（户籍地为内蒙古自治区呼伦贝尔市）。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年10月13日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人徐昕，北京圣运律师事务所律师。
辩护人斯伟江，上海大邦律师事务所律师。
天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人赵春华犯非法持有枪支罪一案，于2016年12月27日作出（2016）津0105刑初442号刑事判决。原审被告人赵春华提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员苗志，代理检察员杨某、高某出庭履行职务，上诉人赵春华及其辩护人徐昕、斯伟江均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年8月至10月12日间，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为，将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关**、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的案件来源、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、没收物资收据、天津市公安局物证鉴定中心枪支鉴定书、涉案枪支照片、被告人赵春华的户籍证明及供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人赵春华违反国家枪支管理制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法予以处罚。赵春华自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、**等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，以非法持有枪支罪判处被告人赵春华有期徒刑三年六个月。
宣判后，原审被告人赵春华不服，以其不知道持有的是枪支，没有犯罪故意，行为不具有社会危害性且原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人赵春华的辩护人提出以下辩护意见：1.涉案枪形物的提取、包装和送检过程违反公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》的规定，侦查人员未对查获的枪形物现场进行编号；随手抓取枪形物，破坏了物证表面痕迹，使物证遭到污染；未按规定封装并填写标签；没有证据证明涉案枪形物的保管过程，无法确定是否与其他枪支混同。因此，涉案枪形物不能确定是从赵春华处查获的，依法不能作为定案证据。2.公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》所依据的试验及理由不科学、不合理，该“判据”确定的枪支认定标准不合法，且属内部文件，不能作为裁判的法律依据。鉴于目前没有法律、法规、规章对枪支做出定义或解释，只能根据《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）的规定，以“足以致人伤亡或者丧失知觉”作为认定标准。3.在案《枪支鉴定书》因检材的提取、包装和送检过程违法，不能确定与赵春华的关联；鉴定所依据的《枪支性能的检验方法》未经公开，属尚未公布的规定；出具鉴定书的鉴定机构只有枪弹痕迹鉴定资质，并无枪支鉴定资质。鉴定书不能作为定案证据。4.赵春华始终认为自己持有的是玩具枪而非**，其对行为对象存在认识错误，不具备非法持有枪支犯罪的主观故意。5.赵春华的行为不具有任何社会危害性。综上，被告人赵春华的行为不构成犯罪。
天津市人民检察院第一分院认为，原审诉讼程序合法；原审判决认定上诉人赵春华非法持有枪支的事实清楚，证据确实、充分；赵春华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成了非法持有枪支罪，原审判决定罪准确；赵春华非法持有枪支6支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决量刑在法定幅度内，但鉴于赵春华非法持有枪支是为了经营游戏项目，主观恶性较小，其行为未造成实际危害结果，到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯，建议二审法院对其从轻处罚，改判有期徒刑三年并适用缓刑。
经审理查明，2016年8月至10月，上诉人赵春华在天津市河北区李公祠大街附近的海河亲水平台，摆设射击游艺摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，天津市公安局河北分局民警在巡查过程中，当场在赵春华经营的摊位上查获枪形物9支及配件、塑料弹等物，并依法将赵春华传唤到公安机关。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，现场查获的9支枪形物中的6支，为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。涉案枪支已由公安机关依法没收。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.案件来源、抓获经过、立案决定书及情况说明证明，2016年10月12日22时许，天津市公安局河北分局鸿顺里派出所民警在天津市河北区李公祠大街附近的海河亲水平台发现上诉人赵春华等人持有枪形物若干，遂将赵春华等人带至公安机关进行调查，并于当日立案侦查。
2.搜查证、搜查笔录、现场录像、扣押决定书、扣押清单及情况说明证明，天津市公安局河北分局鸿顺里派出所民警于2016年10月12日22时许，在河北区李公祠大街附近的海河亲水平台上诉人赵春华经营的摊位上发现枪形物，遂依法进行搜查，当场查获黑色枪形物9支、疑似枪支**15个及圆形塑料BB弹一罐，并依法予以扣押，办案民警随即将上述查获的9支枪形物送往天津市公安局物证鉴定中心鉴定。
3.涉案枪支照片证明，公安机关从上诉人赵春华处查获的枪支的情况。
4.天津市公安局物证鉴定中心出具的枪支鉴定书证明，经鉴定，天津市公安局河北分局鸿顺里派出所民警在赵春华经营摊位查获的9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。
5.《天津市没收物资（或追回赃物）统一收据》证明，赵春华所持有的6支枪支已被公安机关依法没收。
6.户籍材料证明，上诉人赵春华个人基本情况。
7.上诉人赵春华供述，其从他人处以2000元的价格接手了9支枪及**、气球等物品，用于摆摊经营射击气球生意，并自行购买了塑料**，于2016年8月开始，每天晚上9点至12点在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近摆设射击气球摊位。2016年10月12日晚上，其在摆摊经营时被公安机关当场查获。
针对上诉人赵春华的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1.关于辩护人所提涉案枪形物的提取、包装和送检过程违反公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》规定，侦查人员未对查获的枪形物现场进行编号；随手抓取枪形物，破坏了物证表面痕迹，使物证遭到污染；未按规定封装并填写标签；没有证据证明涉案枪形物的保管过程，无法确定是否与其他枪支混同。因此，涉案枪形物不能确定是从赵春华处查获，依法不能作为定案证据的辩护意见，本院认为，公安机关在侦查过程中，虽未按照公安部相关规定现场对涉案枪形物进行编号、封装和填写标签，但严格依照刑事诉讼法的规定制作了搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，并对查扣过程进行了同步录像；将赵春华带回派出所后，经其确认给涉案枪形物贴上标签予以封存。一审庭审期间，赵春华本人对扣押送检的枪形物当庭予以了确认。二审期间，检察机关从天津市公安局河北分局依法调取了相关情况说明，进一步证明了涉案枪支依法提取、扣押、保管、送检的过程。上述证据相互印证，证据之间没有矛盾，能够确定涉案枪支为上诉人赵春华所持有，排除被混同的可能性。侦查机关未在第一现场对涉案枪形物进行编号、封装和填写标签，以及随手抓取枪形物，不影响证据关联性的认定。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
2.关于辩护人所提公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》所依据的试验及理由不科学、不合理，该“判据”确定的枪支认定标准不合法，且属内部文件，不能作为裁判的法律依据；目前没有法律、法规、规章对枪支做出定义或解释，只能根据《枪支管理法》的规定，以“足以致人伤亡或者丧失知觉”作为认定标准的辩护意见，本院认为，《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以**或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”此规定未包含可供执行的、具体的量化标准，需要由有权机关做出进一步规定。《枪支管理法》第四条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此，公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用。辩护人所提上述辩护意见本院不予采纳。
3.关于辩护人所提在案《枪支鉴定书》因检材的提取、包装和送检过程违法，不能确定与赵春华的关联；鉴定所依据的《枪支性能的检验方法》未经公开，属尚未公布的规定；出具鉴定书的鉴定机构只有枪弹痕迹鉴定资质，并无枪支鉴定资质，鉴定书不能作为定案证据的辩护意见，本院认为，公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定，涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，各地可委托公安机关现有刑事技术鉴定部门开展枪支、弹药的鉴定工作，故本案鉴定机构具备相关鉴定资质；《枪支性能的检验方法》系公安部正式颁布的规范性文件，辩护人认为该规定属“尚未公布的规定”没有事实根据；枪支的关联性问题前已述及。综上，本案《枪支鉴定书》系具有鉴定资质的鉴定机构，对赵春华持有的枪形物依照法定程序和方法做出的结论，符合刑事诉讼法及相关司法解释对鉴定意见审查与认定的要求，且经法庭举证、质证，应依法予以采信并作为认定案件事实的证据。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
4.关于上诉人赵春华所提不知自己持有的是枪支的上诉理由及其辩护人所提赵春华认为自己持有的是玩具枪而非**，其对行为对象存在认识错误，不具备非法持有枪支犯罪的主观故意的辩护意见，本院认为，涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，上诉人赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。至于枪形物致伤力的具体程度，不影响主观故意的成立。上诉人所提上诉理由和辩护人的辩护意见本院均不予采纳。
5.关于辩护人所提赵春华的行为不具有任何社会危害性的辩护意见，本院认为，枪支独有的特性使其具有高度危险性，因此，《枪支管理法》明确规定“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支”，非法持有枪支本身即具有刑事违法性和社会危害性。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵春华违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，且情节严重，应依法予以处罚。原审判决认定赵春华犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。关于上诉人赵春华所提量刑过重的上诉理由，本院认为，上诉人赵春华非法持有以压缩气体为动力的非**6支，依照法律规定已构成非法持有枪支罪且属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。综合考虑赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，可酌情予以从宽处罚并适用缓刑。对赵春华的部分上诉理由和天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、**等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号刑事判决对上诉人赵春华的定罪部分，即“被告人赵春华犯非法持有枪支罪”；
二、撤销天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号刑事判决对上诉人赵春华的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月”；
三、上诉人赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审　判　长　　杨　帆
审　判　员　　张玉峰
代理审判员　　李草原

二〇一七年一月二十六日
书　记　员　　郑虎潼
李文杰
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1．《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款
违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
……
2．《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3．《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
4．《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款：
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
5．《中华人民共和国刑法》第七十六条：
对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
6．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
7．《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、**等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项：
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
……
（二）非法持有、私藏以**为动力发射枪弹的非**二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非**五支以上的；
……
三.主要争议焦点
1.对于赵春华所持有枪形物是否为枪支的认定
2.赵春华本人主观上是否具有故意
3.公安部对于枪支的认定标准与全国人大对于枪支认定标准的效力与适用问题
四.改判结果
本院认为，上诉人赵春华违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法予以处罚。原审判决认定赵春华犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。关于上诉人赵春华所提量刑过重的上诉理由，本院认为，上诉人赵春华非法持有以压缩气体为动力的非**6支，依照法律规定已构成非法持有枪支罪且属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。综合考虑赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，综合涉案枪支的外观、材质、发射物为塑料弹、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力小、并未改制提升致伤力、以及主观认识、动机、一贯表现、等方面。犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，可酌情予以从宽处罚并适用缓刑。对赵春华的部分上诉理由和天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、**等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、**刑事案件定罪量刑问题的批复》判决如下：
一、维持天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号刑事判决对上诉人赵春华的定罪部分，即“被告人赵春华犯非法持有枪支罪”；
二、撤销天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号刑事判决对上诉人赵春华的量刑部分，即“判处管制3个月”；
三、上诉人赵春华犯非法持有枪支罪，判处管制7个月（管制期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。
五.改判原因
经过我们小组的讨论，我们认为赵春华无罪，1原审判决依据公安部对于枪支的认定标准认定赵春华所持有的枪形物为枪支且数量达六支，触犯了刑法第一百二十八条第一款的规定，构成了非法持有枪支罪，，首先公安部对于枪支的认定标准过于严格，超出了常人接受的范畴，从我们日常生活中所理解的枪支来说，本案中的枪形物不可能是真正意义上的枪支，2，对于公安部所制定的标准其效力如何，公安部是否有权力规定枪支的认定标准，这都是问题（这是老师你课上说的）.还有就是此案原二审判决结果是判处有期徒刑三年缓刑三年，正如老师以前所说既然如此判罚，不如判无罪，为什么又出于其他原因这样轻判，这不就是变相的认为法律有不合理的方面.3.虽然我们认为法院不应该适用公安部标准，但是还是得做出以上判决，因为，在司法实践中，法院出于行政隶属关系的考虑，公安机关作为刑事案件的侦查机关，在办理涉枪刑事案件时，当然会优先选择适用公安部标准，刑事侦查又是刑事诉讼的第一个环节，一旦公安机关适用了公安部的标准，整个刑事诉讼过程便会对公安部标准产生路径依赖.现实就是这样.
最后，虽然我们觉得赵春华无罪，但是也得依据现行法律来做出有罪判决(人在屋檐下，不得不低头），不能依据法理理论来进行判决，

法15郭建宏 · 发表于 2018-5-29 16:34:34

本帖最后由法15郭建宏于 2018-5-29 16:36 编辑

彭宇案
1.小组成员
郭建宏
潘宏亮
权玮华
蒋楠
梁锶娃
吴瑞琪
曹正坤
2.各自分工
郭建宏:总结材料  参与说理
潘宏亮:收集资料  参与判决
权玮华:收集材料  参与判决
蒋楠 :收集材料  参与说理
梁锶娃:收集材料  参与说理
吴瑞琪:收集材料  参与说理
曹正坤:收集材料  参与判决
3.原审案件材料
南京市鼓楼区人民法院

　　民事判决书

　　（2007）鼓民一初字第212号

　　原告徐XX，女，汉族，1942年8月9日生，住本市XXX12号。

　　委托代理人唐X，南京XXX律师事务所律师。

　　被告彭X，男，汉族，1980年7月2日生，江苏XXX有限公司职工，住本市XXX2X3-1号。

　　委托代理人李X，女，汉族，198X年8月8日生，住本市XXX19号。

　　委托代理人高XX，江苏XXXXX师事务所律师。

　　原告徐XX与被告彭X人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开
庭进行了审理，原告徐XX及其委托代理人唐宁，被告彭X及其委托代理人李舒、高式东到
庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告徐XX 诉称，2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等83路车。大约
9点半左右，2辆83路公交车进站，原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车
后门时，被从车内冲下的被告撞倒，导致原告左股骨颈骨折，住院手术治疗。因原、被告
未能在公交治安分局城中派出所达成调解协议，故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告
医疗费40460.7元、护理费4497元（住院期间护理费897元、出院后护理费3600元）、营养
费3000元、伙食费 346元、住院期间伙食补助费630元、残疾赔偿金71985.6元、精神损害
抚慰金15000元、鉴定费500元，共计人民币136419.3元，并由被告承担本案诉讼费。

　　被告彭X 辩称，被告当时是第一个下车的，在下车前，车内有人从后面碰了被告，但
下车后原、被告之间没有碰撞。被告发现原告摔倒后做好事对其进行帮扶，而非被告将其
撞伤。原告没有充分的证据证明被告存在侵权行为，被告客观上也没有侵犯原告的人身权
利，不应当承担侵权赔偿责任。如果由于做好事而承担赔偿责任，则不利于弘扬社会正气
。原告的诉讼请求没有法律及事实依据，请求法院依法予以驳回。

　　经审理查明，2006 年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等候83路车，大约
9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆
公交车后门时，被告第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁
边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为
左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。

　　事故发生后，南京市公安局公共交通治安分局城中派出所接到报警后，依法对该起事
故进行了处理并制作了讯问笔录。案件诉至本院后，该起事故的承办民警到法院对事件的
主要经过作了陈述并制作了谈话笔录，谈话的主要内容为：原、被告之间发生了碰撞。原
告对该份谈话笔录不持异议。被告认为谈话笔录是处理事故的民警对原、被告在事发当天
和第二天所做询问笔录的转述，未与讯问笔录核对，真实性无法确定，不能作为本案认定
事实的依据。

　　案件审理期间，处理事故的城中派出所提交了当时对被告所做讯问笔录的电子文档及
其誊写材料，电子文档的属性显示其制作时间为2006 年11月21日，即事发后第二天。讯
问笔录电子文档的主要内容为：彭X称其没有撞到徐XX；但其本人被徐XX撞到了。原告对
讯问笔录的电子文档和誊写材料不持异议，认为其内容明确了原、被告相撞的事实。被告
对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法
确定真实性，且很多内容都不是被告所言；本案是民事案件，公安机关没有权利收集证据
，该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。
　　被告申请证人陈二春出庭作证，证人陈二春证言主要内容：2006 年11月20日其在21
路公交车水西门车站等车，当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆
车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶；后来其看到原告倒在地上，被告去
扶原告，其也跑过去帮忙；但其当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒
的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告;当天下午，根据派出所通
知其到派出所去做了笔录，是一个姓沈的民警接待的。对于证人证言，原告持有异议，并
表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。被告认可证人的证言，认为
证人证言应作为本案认定事实的依据。

　　另查明，在事发当天，被告曾给付原告二百多元钱，且此后一直未要求原告返还。关
于被告给付原告钱款的原因，双方陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是
借款。

　　审理中，对事故责任及原、被告是否发生碰撞的问题，双方也存在意见分歧。原告认
为其是和第一个下车的被告碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原告发生碰撞，其搀扶原
告是做好事。

　　因原、被告未能就赔偿问题达成协议，原告遂诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费、
护理费、营养费、住院伙食补助费等损失，并承担本案诉讼费用。

　　审理中，原告申请对其伤情的伤残等级进行司法鉴定，本院依法委托南京鑫盾司法鉴
定所进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人徐XX损伤构成八级伤残。

　　因双方意见不一，致本案调解无效。

　　上述事实，有双方当事人陈述；原告提供的住院记录、医疗费票据；被告申请的证人
陈二春的当庭证言；城中派出所提交的对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及
其誊写材料；本院委托鉴定的鉴定报告、本院谈话笔录以及本院开庭笔录等证据证实。

　　本院认为，当事人的合法权益受法律保护。对于本案的基本事实，即2006 年11月20
日上午原告在本市水西门公交车站准备乘车过程中倒地受伤，原、被告并无争议。但对于
原告是否为被告撞倒致伤，双方意见不一。根据双方诉辩观点，本院归纳本案的争议焦点
为：一、原、被告是否相撞；二、原告损失的具体数额；三、被告应否承担原告的损失，
对此分别评述如下：

　　一、原、被告是否相撞。

　　本院认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下：

　　1、根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有
绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告
也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被
外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒
之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场
所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易
逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。
如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心
相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实
经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然
与情理相悖。

　　城中派出所对有关当事人进行讯问、调查，是处理治安纠纷的基本方法，其在本案中
提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链，应予采信。被告虽对此持有异议，但并未
提供相反的证据，对其抗辩本院不予采纳。根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯
问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据，被告当时并不否认与原告发生相撞，只不过
被告认为是原告撞了被告。综合该证据内容并结合前述分析，可以认定原告是被撞倒后受
伤，且系与被告相撞后受伤。
　　2、被告申请的证人陈二春的当庭证言，并不能证明原告倒地的原因，当然也不能排
除原告和被告相撞的可能性。因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份，本院未能当
庭核实其真实身份，导致原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人。证人庭后第二
天提交了身份证以证明其证人的真实身份，本院对证人的身份予以确认，对原告当庭认为
当时在场的第三人不是出庭的证人的意见不予采纳。证人陈二春当庭陈述其本人当时没有
看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒
地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。

　　3、从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节
，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理
由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。

　　4、被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认
可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告
认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所
称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者
向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述
情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞
伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理
本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情
况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿
款。

　　二、原告损失的范围和具体数额。

　　1、医疗费。根据原告提供的住院记录、伤残鉴定书等证据，原告主张的医疗费用均
是治疗事故造成的有关疾病所必需，且有相应医疗票据加以证明，故原告主张医疗费404
60.7元，符合法律规定，本院予以确认。

　　2、护理费。原告主张的护理费为4497元，包含住院期间护理费897元以及出院后护理
费3600元。由于本案原告为六十多岁的老人，本次事故造成其左股骨颈骨折且构成八级伤
残，其受伤后到康复前确需护理，原告主张该4497元护理费用，符合法律规定，本院予以
确认。

　　3、住院伙食补助费。原告住院共计35天，原告主张该费用为630元，符合法律规定，
本院予以确认。

　　原告另主张伙食费346元，并提供了住院记录和票据予以证明。由于该费用在住院伙
食补助费范围内，该346元与上述630元住院伙食补助费的主张重复，故本院不予支持。

　　4、鉴定费。原告主张伤残鉴定费为500元，有鉴定费发票予以证明，本院予以确认。

　　5、残疾赔偿金。原告主张的残疾赔偿金71985.6元。但根据原告病历及伤残鉴定报告
，原告伤病为八级伤残，根据相关规定，该费用应依法确定为67603.2元【14084×（20-
4）×30%】。

　　6、营养费。结合原告伤情，本院酌定1000元。

　　综上，原告各项损失合计为114690.9元。

　　三、被告应否承担原告损失。

　　根据前述分析，原告系在与被告相撞后受伤且产生了损失，原、被告对于该损失应否
承担责任，应根据侵权法诸原则确定。

　　本案中，原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬间相撞,
发生事故。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视
野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，
本案应根据公平责任合理分担损失。公平责任是指在当事人双方对损害均无过错，但是按
照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，根据公平的观念，在考虑受害人的损害、
双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补
偿，由当事人合理地分担损失。根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40%较为适
宜。

　　关于原告主张的精神损害抚慰金问题。本次事故虽给原告的精神上造成了较大痛苦，
因双方均无过错，故原告要求赔偿精神损害抚慰金15000元的诉讼请求于法无据，本院不
予支持。

　　综上，为维护当事人的合法权利，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第
一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
十七条之规定，判决如下：

　　被告彭X于本判决生效之日起十日内一次性给付原告徐XX人民币45876.36元。

　　被告彭X如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国
民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费890元、其他诉讼费980元，合计1870元由原告徐XX负担1170彭X负担700告
已预交，故由被告在履行时一并将该款给付原告）。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事
人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判长 XX

　　代理审判员 XXX

　　代理审判员 XX

　　二七年九月三日

　　见习书记员 XX
4.重述判决文书
      民事判决书

（2007）鼓民一初字第212号

原告徐XX，女，汉族，1942年8月9日生，住本市XXX12号。

委托代理人唐X，南京XXX律师事务所律师。

被告彭X，男，汉族，1980年7月2日生，江苏XXX有限公司职工，住本市XXX2X3-1号。

委托代理人李X，女，汉族，198X年8月8日生，住本市XXX19号。

委托代理人高XX，江苏XXXXX师事务所律师。

原告徐XX与被告彭X人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告徐XX及其委托代理人唐宁，被告彭X及其委托代理人李舒、高式东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告徐XX诉称，2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等83路车。大约9点半左右，2辆83路公交车进站，原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲下的被告撞倒，导致原告左股骨颈骨折，住院手术治疗。因原、被告未能在公交治安分局城中派出所达成调解协议，故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费40460.7元、护理费4497元（住院期间护理费897元、出院后护理费3600元）、营养费3000元、伙食费346元、住院期间伙食补助费630元、残疾赔偿金71985.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费500元，共计人民币136419.3元，并由被告承担本案诉讼费。

被告彭X辩称，被告当时是第一个下车的，在下车前，车内有人从后面碰了被告，但下车后原、被告之间没有碰撞。被告发现原告摔倒后做好事对其进行帮扶，而非被告将其撞伤。原告没有充分的证据证明被告存在侵权行为，被告客观上也没有侵犯原告的人身权利，不应当承担侵权赔偿责任。如果由于做好事而承担赔偿责任，则不利于弘扬社会正气。原告的诉讼请求没有法律及事实依据，请求法院依法予以驳回。

经审理查明，2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。

事故发生后，南京市公安局公共交通治安分局城中派出所接到报警后，依法对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录。案件诉至本院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述并制作了谈话笔录，谈话的主要内容为：原、被告之间发生了碰撞。原告对该份谈话笔录不持异议。被告认为谈话笔录是处理事故的民警对原、被告在事发当天和第二天所做询问笔录的转述，未与讯问笔录核对，真实性无法确定，不能作为本案认定事实的依据。

案件审理期间，处理事故的城中派出所提交了当时对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写材料，电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日，即事发后第二天。讯问笔录电子文档的主要内容为：彭X称其没有撞到徐XX；但其本人被徐XX撞到了。原告对讯问笔录的电子文档和誊写材料不持异议，认为其内容明确了原、被告相撞的事实。被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言；本案是民事案件，公安机关没有权利收集证据，该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。

被告申请证人陈二春出庭作证，证人陈二春证言主要内容：2006年11月20日其在21路公交车水西门车站等车，当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶；后来其看到原告倒在地上，被告去扶原告，其也跑过去帮忙；但其当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告;当天下午，根据派出所通知其到派出所去做了笔录，是一个姓沈的民警接待的。对于证人证言，原告持有异议，并表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。被告认可证人的证言，认为证人证言应作为本案认定事实的依据。

另查明，在事发当天，被告曾给付原告二百多元钱，且此后一直未要求原告返还。关于被告给付原告钱款的原因，双方陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。

审理中，对事故责任及原、被告是否发生碰撞的问题，双方也存在意见分歧。原告认为其是和第一个下车的被告碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原告发生碰撞，其搀扶原告是做好事。

因原、被告未能就赔偿问题达成协议，原告遂诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失，并承担本案诉讼费用。

审理中，原告申请对其伤情的伤残等级进行司法鉴定，本院依法委托南京鑫盾司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人徐XX损伤构成八级伤残。

因双方意见不一，致本案调解无效。

上述事实，有双方当事人陈述；原告提供的住院记录、医疗费票据；被告申请的证人陈二春的当庭证言；城中派出所提交的对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料；本院委托鉴定的鉴定报告、本院谈话笔录以及本院开庭笔录等证据证实。

本院认为，当事人的合法权益受法律保护。对于本案的基本事实，即2006年11月20日上午原告在本市水西门公交车站准备乘车过程中倒地受伤，原、被告并无争议。但对于原告是否为被告撞倒致伤，双方意见不一。根据双方诉辩观点，本院归纳本案的争议焦点为：
一、原、被告是否相撞；
二、原告损失的具体数额；
三、被告应否承担原告的损失，对此分别评述如下：

一、原、被告是否相撞。

本院认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下：

1、根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人有可能轻易逃逸。被告作为第一个下车的人，看到有老人摔倒在地，出于正常的道德观念，将摔倒老人扶起是正常行为。
   至于在原告的家人到达后，被告没有自行离开，而是同老人一起去的医院，并垫付了医药费的行为，反映了一个城市公民的高素质，是一个城市文明的体现。
   彭宇案中没有证据直接证明彭宇与老人相撞，不论是人证还是物证都不能说明彭宇与老人之间到底发生了什么。所以在事实不清，证据不明的情况下不应该妄下结论。
换一个角度来解释我们的判决。弗洛伊德认为人格结构由3大部分组成，即本我、自我和超我。
所谓本我，只关心如何满足个人需要，不受任何物质和社会的约束；自我遵循现实原则，通过考虑情境现实性，控制本我盲目的冲动；超我代表社会的理想、价值观，对个体行为的好坏与善恶有着道德规范的限制。超我是对本我的控制和对自我的监督，如果把原来的判决比做是一种自我的判决，那么我们的改判就是一种超我的判决。虽然原判决遵循了实体正义，程序正义，法官也是公正客观的。但是我认为一个判决的结果影响到的不仅仅是原被告双方及其亲属，更多的会对大众道德观产生引导作用。老师说过彭宇案使中国社会整体的道德水平滑落了二十年。这就是它对于社会的影响。如果一个判决结果对这个社会的发展造成了阻碍，那么为什么还要进行这样的判决呢？所以我们组的改判是在考虑案件对社会整体影响的情况下做出的。

城中派出所对有关当事人进行讯问、调查，但是民事纠纷，派出所机构无权干涉，且彭宇向派出所索要笔录时，所长仅给出由原告儿子提供的照片，而原件莫名丢失，其在本案中提交的有关证据事实证明力不高，不予采信。

2、被告申请的证人陈二春的当庭证言，并不能证明原告倒地的原因，当然也不能排除原告和被告相撞的可能性。因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份，本院未能当庭核实其真实身份，导致原告当庭认为当时在场的第三人不是庭的证人。证人庭后第二天提交了身份证以证明其证人的真实身份，本院对证人的身份予以确认，对原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人的意见不予采纳。证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。

  3.  被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，二百多元钱，数额较小，被告有可能是因为出于好心，垫付了二百多钱。

   二、原告损失的范围和具体数额。

1、医疗费。根据原告提供的住院记录、伤残鉴定书等证据，原告主张的医疗费用均是治疗事故造成的有关疾病所必需，且有相应医疗票据加以证明，故原告主张医疗费40460.7元，符合法律规定，本院予以确认。

2、护理费。原告主张的护理费为4497元，包含住院期间护理费897元以及出院后护理费3600元。由于本案原告为六十多岁的老人，本次事故造成其左股骨颈骨折且构成八级伤残，其受伤后到康复前确需护理，原告主张该4497元护理费用，符合法律规定，本院予以确认。

3、住院伙食补助费。原告住院共计35天，原告主张该费用为630元，符合法律规定，本院予以确认。

原告另主张伙食费346元，并提供了住院记录和票据予以证明。由于该费用在住院伙食补助费范围内，该346元与上述630元住院伙食补助费的主张重复，故本院不予支持。

4、鉴定费。原告主张伤残鉴定费为500元，有鉴定费发票予以证明，本院予以确认。

5、残疾赔偿金。原告主张的残疾赔偿金71985.6元。但根据原告病历及伤残鉴定报告，原告伤病为八级伤残，根据相关规定，该费用应依法确定为67603.2元【14084×（20-4）×30%】。

6、营养费。结合原告伤情，本院酌定1000元。

综上，原告各项损失合计为114690.9元。

三、被告应否承担原告损失。

根据前述分析，原告是否与被告相撞。证据事实不清，原告提供的证据无法证明是被告撞倒的原告。原、被告对于该损失应否承担责任，应根据《侵权责任法》的有关规定判断。确定侵权责任应根据侵权责任的四个构成要件判断：侵权行为；侵权后果；侵权行为与后果的因果关系；侵权人过错。本案中侵权存在行为与后果，但对行为与后果的因果关系无法判断，故认定本案被告与原告之间不存在侵权关系。

综上，为维护当事人的合法权利，依据《中华人民共和国侵权责任法》判决如下：

被告彭X无需赔偿原告一切费用。
本案受理费890元、其他诉讼费980元，合计1870元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审  判  长 xxx

代理审判员 xxx

代理审判员 xxx

二七年九月三日

见习书记员 xxx
5.内部讨论交点
①原被告是否相撞?
首先彭宇案中没有证据直接证明彭宇与老人相撞，不论是人证还是物证都不能说明彭宇与老人之间到底发生了什么。所以在事实不清，证据不明的情况下不应该妄下结论。
不同观点
二者相撞，通过后来彭宇的反应，及警方提供的证据可以证明彭宇确实撞了徐老太。
②200是赔偿款还是借款 ?
主要观点为借款
在情急之下，一个正常成年人会有怜悯之心，垫付200块钱的住院费并不在一个常人的意料之外，数目不多。
有人认为是赔偿款
在去医院的过程中，赔偿200块。
③在搜集证据中原告儿子提供的照片是否可以有证明力?
不采信，因为是与当事人有着密切的关系，排除他提供的证据的证明力。

法15刘鸿娆 · 发表于 2018-5-29 19:47:38

知假买假受不受《消法》保护
一、成员及分工
组长：刘鸿娆  查找资料、资料整理、参与讨论、课堂发言
组员：
孙宏飞  查找资料、编写论文、资料整理、参与讨论、课堂发言
孙渤  查找资料、参与辩论、归纳整理、课堂发言
于新萌  查找资料、参与讨论、课堂发言
王颖  查找资料、参与讨论、课堂发言
刘永伟查找资料、参与讨论、课堂发言
初家兴查找资料、参与讨论、课堂发言

二、关于知假买假相关问题理论观点
知假买假受不受法律保护

经过讨论，我们组所得出来的结论是知假买假应当受《消费者权益保护法》保护。在讨论中发现，争议的焦点一共有三点：1、知假买假者是不是消费者。2、经营者对知假买假者够不够构成欺诈。3、合不合立法目的。接下来就这三点进行论述。
第一个争议焦点是知假买假者是不是消费者。这一根本焦点直接决定了知假买假者是不是《消费者权益保护法》所保护的主体。这一焦点在学术上也引发了很大的争议。反对的理由在于知假买假者是为了追求原《消法》规定的双倍赔偿，是为了追求利益，不是为了生活消费目的而购买商品，因此不符合《消法》对消费者的基本定义。赞成的理由则认为，任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或服务再次转售，不是为了专门从事某种交易活动，其购买行为便是为了生活消费，就是消费者。我们组认为知假买假者应当属于消费者。
根据《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”许多学者认为知假买假明显不符合“为生活消费”这一要件，但是我们认为判断是否为消费者还应根据生活经验来判断。知假买假者不一定只是以牟利为目的，也有可能是因为生活需要而购买假冒产品。此外，还有一些学者以“购买的数量”和“重复购买行为”来判断是否为知假买假者，我们认为皆违背科学、公平的原则。综上，反对者对消费者的价值判断就产生了偏差。
第二个争议焦点是根据《消法》第五十五条所产生争议的。《消法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”反对者认为知假买假者明知商家出售的商品是假货而购买，属于故意买假，不符合欺诈的构成要件，因而不能适用保护消费者的有关法律规定。但是我们认为欺诈与欺诈行为应作出区分。《消法》在55条所提出的欺诈行为应当指经营者单方面所作出的卖假行为，应当区别于一般民事法律制度中的欺诈。只要经营者在客观方面卖了假货，就满足《消法》55条所作出的规定。
第三个争议焦点是关于立法目的之争。在学术方面依旧存在争议。反对者认为，《消法》所保护的对象就是消费者中的弱者，但知假买假者不属于弱者，因此知假买假者不应当受到《消法》的保护。但是我们认为所谓的弱者应当是与经营者相比较而言。经营者对于货物的方方面面都比消费者了解，因此我们觉得没有必要将知假买假者和其他消费者加以区分。此外，反对者还认为基于此方面所产生的职业打假人会导致私权滥用，对社会产生不良影响。但我们认为，职业打假人没有对公权造成侵犯，反而从侧面净化了市场秩序，遏制了假货蔓延的趋势。
此外，最高人民法院出台的一项司法解释《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”虽然此司法解释只限制在食品药品方面经营者不能以消费者明知质量瑕疵作为抗辩，但是这也表明了国家在知假买假者方面做出决定的方向。

三、争论交点
1、知假买假者是不是消费者。
2、经营者对知假买假者够不够成欺诈。
3、符不符合立法目的
本组首先就什么是消费者、知假买假者是不是消费者展开了激烈的讨论，随后根据社会实践深入进行探讨，针对特殊状况依据“以事实为依据，以法律为准绳”的思想进行进一步辩论，最终以少数服从多数原则得出知假买假者应当受《消法》保护的答案。

十里青山 · 发表于 2018-5-30 11:37:10

法15王昊发表于 2018-5-29 12:53
" F  u9 ^! l0 g& s6 }1 I- W2 p& _于欢案成员及分工: K+ i% t" e0 K: B; G( Q" ~3 Y" W
组长：王  昊  查找材料、材料整理、组织组员、参与讨论4 V0 {0 m5 i3 E
组员：吴梦迪  查找材料、参 ...

应该发文字，而不是文件……占空间，大家看着也费劲

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[作业] 司法综合案例之判例重述

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